高氏以“時(shí)代精神憲法化”為基準(zhǔn),把中國(guó)的現(xiàn)代憲政史劃分為“三個(gè)時(shí)間層次”【31】:(1)建立于1912年的中華民國(guó)及其憲政傳統(tǒng)(高稱之為“第一個(gè)現(xiàn)代中國(guó)”);(2)由中國(guó)國(guó)民黨在1928年建立的“黨制國(guó)家傳統(tǒng)”以及1949年由中國(guó)共產(chǎn)黨建立的“黨制國(guó)家傳統(tǒng)”(“第二個(gè)現(xiàn)代中國(guó)”);以及(3)從1978年開始的“改革開放”時(shí)期的中國(guó),包括1982年憲法的制定及其隨后的修改(“第三個(gè)現(xiàn)代中國(guó)”)。
從另一個(gè)角度來看現(xiàn)代中國(guó)的立憲史,高指出“至少?gòu)?lsquo;中華民國(guó)’開始,憲法意義上的中國(guó)大致出現(xiàn)了三個(gè)半,或者說,我們的現(xiàn)代歷史中大致有三個(gè)半的現(xiàn)代中國(guó)以及‘憲法中國(guó)’”【32】:(1)建立于1912年的中華民國(guó);(2)國(guó)民黨及其“黨國(guó)體制”領(lǐng)導(dǎo)下的中華民國(guó);(3)在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的中華人民共和國(guó);以及( )至今還未統(tǒng)一的中國(guó),但是這個(gè)中國(guó)有希望有一天“凝聚為一個(gè)自由、憲政、民主的新中國(guó)”【33】。
高氏認(rèn)為,中國(guó)政治憲法學(xué)的研究應(yīng)該同時(shí)兼顧描述性和規(guī)范性的研究;它應(yīng)該揭示出中國(guó)的憲政或政治體制的真實(shí)情況,也要面對(duì)正當(dāng)性、合憲性和正義等課題【34】。高尤其著意于對(duì)隱藏于現(xiàn)代中國(guó)憲政史上那些事實(shí)、事件及文獻(xiàn)背后的憲政思考和政治形態(tài)的發(fā)現(xiàn)與挖掘。在《立憲時(shí)刻:論〈清帝遜位詔書〉》【35】這部專著中,高示范了如何運(yùn)用政治憲法學(xué)方法來研究問題。書中的研究對(duì)象是1912年的清帝遜位。
對(duì)1911年辛亥革命以及現(xiàn)代中國(guó)第一個(gè)共和國(guó)的誕生的憲法學(xué)研究,一般集中在1912 年3月在南京通過的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》。憲法學(xué)者很少關(guān)注當(dāng)時(shí)的清帝遜位事件以及由皇太后代表清朝幼帝于1912年2月頒布的遜位詔書上。高指出,從政治憲法學(xué)的角度來看,這一詔書是十分重要的,它在建構(gòu)中華民國(guó)的憲法基礎(chǔ)及其正當(dāng)性方面,具有相當(dāng)大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
1912年初,辛亥革命的成功仍沒有得到保證。雖然很多省份都宣布脫離清帝的管轄,革命黨也在南京建立了共和國(guó)政府,但是清政府依然控制著北京和不少疆域,袁世凱依然掌握著能夠?qū)Ω锩h發(fā)動(dòng)內(nèi)戰(zhàn)的強(qiáng)大軍事力量。正是在這種情況之下,清廷被迫宣布退位并把權(quán)力移交給袁。革命黨和袁達(dá)成交易,讓袁取代孫中山成為中華民國(guó)臨時(shí)大總統(tǒng)。
《清帝遜位詔書》不僅宣布了清帝的退位,而且授權(quán)袁世凱與在南京的革命黨就建立共和政府和召開國(guó)會(huì)等事宜進(jìn)行談判,以“構(gòu)建‘共和立憲國(guó)體’”?!?6】同時(shí),《詔書》的作用還包括把清帝國(guó)治下的多民族的臣民原來對(duì)清廷的效忠以及整個(gè)清帝國(guó)領(lǐng)土,都移轉(zhuǎn)給新的共和國(guó),使“五族共和”成為可能,并確立了中華民國(guó)的領(lǐng)土疆域【37】——這是非常重要的,因?yàn)樾梁ジ锩怯蓾h族領(lǐng)導(dǎo)并由反滿情緒所推動(dòng)的。因此,高氏指出,新的共和國(guó)不僅僅是革命的產(chǎn)物,而且一定程度上是產(chǎn)生于權(quán)力從清廷向共和政府的自覺及和平的轉(zhuǎn)移。所以高論證說,舊政權(quán)的《清帝遜位詔書》和新共和國(guó)制定的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》一起構(gòu)成了共和國(guó)的憲法基礎(chǔ);這兩份憲法性文本共同構(gòu)建了新的共和國(guó)【38】?!肚宓圻d位詔書》所體現(xiàn)出的和平演變的精神對(duì)于革命的暴力和激進(jìn)主義有遏制或平衡的作用:“這個(gè)和平方式的革命建國(guó)……彌補(bǔ)了辛亥革命建國(guó)的激進(jìn)性和片面性”【39】。因此,《清帝遜位詔書》代表了“真正的保守主義的憲法精神”,它成全了“中國(guó)版的光榮革命”【40】。
雖然在1912年這個(gè)“相對(duì)來說比較好的政治時(shí)期或者立憲時(shí)刻”,革命的激進(jìn)主義與和平的政權(quán)轉(zhuǎn)移得以成功地結(jié)合,但憲政卻始終未能在中國(guó)實(shí)現(xiàn)。對(duì)高氏來說,現(xiàn)代中國(guó)政治史上存在的主要問題是如何從“革命”過渡到憲政民主的“日常政治”:“革命成功之后的常態(tài)化回歸……成為中國(guó)憲政的‘死結(jié)’”【42】。在高看來,在現(xiàn)代中國(guó)史里,革命激進(jìn)主義有余,“保守改良主義”【43】或“革命的反革命”則不足,而“革命的反革命”卻是憲政的建立所十分需要的。比如,正如高氏指出的,雖然1949年的《共同綱領(lǐng)》(作為中華人民共和國(guó)的臨時(shí)憲法)以及1954年頒布的第一部憲法初看起來是意味著從“非常政治”向“日常政治”的過渡【45】,但是它們最終還是要讓路給“無產(chǎn)階級(jí)專政下繼續(xù)革命”的激進(jìn)主義。
高氏認(rèn)為,即便是今日的中國(guó),也未曾完成從“非常政治”向“日常政治”的轉(zhuǎn)化。他指出,今日中國(guó)的情況既非“非常政治”,亦非“日常政治”或“正常的憲政法治狀況”【46】;它還處于自上個(gè)世紀(jì)70年代末期開始“改革開放”以來的一個(gè)過渡時(shí)期。高指出,在憲法的層面上,這個(gè)過渡反映于1982年制定的憲法以及其后的修正案【47】。由于這個(gè)過渡還在進(jìn)行中并且尚未完成,所以可以說中國(guó)的立憲時(shí)刻尚未完結(jié)【48】。高認(rèn)為,在這個(gè)過渡未完成之前,在中國(guó)實(shí)施司法憲政主義的條件并不存在【49】,所以相對(duì)于研究司法憲政主義來說,對(duì)政治憲法學(xué)的研究更為迫切【50】。高又指出,對(duì)于當(dāng)今中國(guó)來說,西方在近代早期(也就是西方現(xiàn)代國(guó)家建立時(shí)期、從“非常政治”向“日常政治”過渡的時(shí)期)的憲政經(jīng)驗(yàn)更有參考價(jià)值【51】,而不是西方今天所實(shí)行的司法憲政主義。
就中華人民共和國(guó)的憲政發(fā)展而言,高氏提出以下的三階段論:(1)起初是“革命憲法”(例如作為“文化大革命”時(shí)代的產(chǎn)物的1975年憲法),然后是(2)“改革憲法”(由1982年憲法及其修正案所代表),最終是(3)“憲政憲法”【52】。這令我們想起孫中山先生關(guān)于革命建國(guó)的“三序方略”,也就是(1)“軍政”,接下來是(2)“訓(xùn)政”,最后是(3)“憲政”【53】。高指出,在他區(qū)分的三個(gè)階段的最后階段,便是“憲政國(guó)家”的形成【54】,即完成邁向“民主憲政體制的轉(zhuǎn)型”【55】。這也將標(biāo)志著中國(guó)立憲時(shí)刻的完成。
在高氏近期的研究中,他討論到1982年憲法及其四個(gè)修正案,并從中國(guó)憲法長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的角度去思考其意義。他認(rèn)為1982年憲法是一部“改革憲法”(有別于先前的“革命憲法”)【56】,整體而言,這部憲法以及其修正案反映出一種“新的憲法精神或憲法設(shè)計(jì)”【57】?;?982年憲法及其四個(gè)修正案,他對(duì)中國(guó)終將演化到“憲政憲法”的階段持謹(jǐn)慎樂觀的態(tài)度【58】。
高氏運(yùn)用政治憲法學(xué)的方法研究了1982年憲法及其修正案。他指出,1982年憲法的主要目標(biāo)或隱含于其中的主調(diào),便是結(jié)束“文化大革命”時(shí)代的激進(jìn)的意識(shí)形態(tài)和實(shí)踐——包括階級(jí)斗爭(zhēng)和“在無產(chǎn)階級(jí)專政下繼續(xù)革命”論【59】。在肯定由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國(guó)革命的歷史邏輯及其成就的同時(shí),1982年憲法把“革命”終結(jié):它追求建立一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)和政治秩序及有效的法制,并且恢復(fù)了在“文化大革命”期間一度停止運(yùn)作的國(guó)家機(jī)構(gòu)(如人大),又重新肯定憲法的最高權(quán)威。因此,高氏在這部憲法(及隨后的修正案)里發(fā)現(xiàn)了“革命與去革命化的雙重內(nèi)涵”【60】。他認(rèn)為這部憲法標(biāo)志著中華人民共和國(guó)從“非常政治”向“日常政治”過渡的開端【61】;它代表了“憲法出場(chǎng),革命退場(chǎng)”【62】的邏輯——高認(rèn)為這一邏輯對(duì)于所有由革命誕生的現(xiàn)代國(guó)家是普遍適用的:亦即是說,以憲法作為根本法去限制和終結(jié)革命。高認(rèn)為,在后革命時(shí)代的這個(gè)過渡過程中,憲法的政治性(如施米特所強(qiáng)調(diào)的)應(yīng)該逐漸讓位于憲法的規(guī)范性和法律性【63】。
高氏同時(shí)也分析了1982年憲法所體現(xiàn)出來的政治結(jié)構(gòu)或“政治憲法”,在這方面,他主要援引了田飛龍博士——一位年輕的政治憲法學(xué)學(xué)者——的概念框架【64】。根據(jù)田氏的研究【65】,中華人民共和國(guó)的“政治憲法結(jié)構(gòu)”中最根本的原則或憲法之“道”就是人民主權(quán),它在1982年的憲法中具體體現(xiàn)為三個(gè)“肉身”:(1)基于真理的共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)代表制,(2)基于程序的人民代表大會(huì)制,以及(3)“非代表制的參與民主制”。高氏分析了這三個(gè)體系以及它們各自的問題。
第一,關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)代表制,高認(rèn)為,中國(guó)最為重要的憲法問題就是“如何處理黨與國(guó)家的關(guān)系”【66】,也就是共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、憲法的至上性和人民主權(quán)之間的關(guān)系問題。他指出,1982年憲法已經(jīng)顯示出政治體制從黨的領(lǐng)袖的個(gè)人統(tǒng)治向更為民主的黨的領(lǐng)導(dǎo)的過渡,并要求黨在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)——也就是在中國(guó)的政治憲法中引進(jìn)一個(gè)重要的規(guī)范性元素【67】。高又認(rèn)為,“三個(gè)代表”思想是關(guān)于共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)和代表性的理論的重大發(fā)展。但是,最終的問題仍待解決,就是“黨的領(lǐng)導(dǎo)原則最終要規(guī)范于憲法的人民主權(quán)原則、人民民主原則和憲法法治原則”【68】。
第二,關(guān)于人民代表大會(huì)制度,高氏指出這一制度的確是人民主權(quán)的最直接的體現(xiàn)。但是,他認(rèn)為,除非共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)真正地(而非只是象征性地)被置于憲法的制約之下,否則人民代表大會(huì)制度的功能以及司法獨(dú)立的原則是難以完全實(shí)現(xiàn)的【69】。
第三,關(guān)于人民代表大會(huì)制度以外的民主參與制度,高強(qiáng)調(diào)中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的重要性,他指出這個(gè)制度可追溯到國(guó)民黨執(zhí)政時(shí)期,并在共產(chǎn)黨執(zhí)政下有了新的發(fā)展。高認(rèn)為這個(gè)制度未來將如何演變,以及它與人民代表大會(huì)和國(guó)家主權(quán)的關(guān)系如何,對(duì)于中國(guó)的政治憲法學(xué)研究來說是非常重要的課題【70】。
對(duì)于1982年憲法的四個(gè)修正案,高氏作出了高度的評(píng)價(jià),認(rèn)為它們“蘊(yùn)含……重大的憲法性意義”,“形成了一種不同于五四憲法乃至最初的八二憲法的新的憲法精神或憲法設(shè)計(jì)”【71】。高氏指出,總體來說,這些修正案有三個(gè)主要特征。首先,它們“對(duì)‘人民共和國(guó)’……重新理解和定位”;第二,它們“將社會(huì)從國(guó)家中釋放出來,實(shí)現(xiàn)國(guó)家與社會(huì)的初步分離”;第三“是依法治國(guó)、私產(chǎn)保護(hù)和人權(quán)條款入憲,確立了新憲政設(shè)計(jì)的指導(dǎo)原則和精神基礎(chǔ)”【72】。高氏指出,1982年憲法在經(jīng)過四次修訂后,“形成了多元復(fù)合的憲法體系”,“構(gòu)成了一部新的憲政設(shè)計(jì)。這個(gè)新的憲政設(shè)計(jì)寄生在舊的憲政結(jié)構(gòu)中,在受到舊的憲政秩序擠壓的同時(shí),又從中汲取生命的動(dòng)力”【73】。雖然“新的憲政設(shè)計(jì)今天仍是一種寄生性的存在,但悖論的是,這反而是其生命力之所在。……唯有寄生,才能存活并成長(zhǎng)”【74】。這便是“漸進(jìn)式改革”的邏輯,也就是介乎“非常政治與日常政治之間”的“轉(zhuǎn)型憲政”。【75】
最后,高氏指出,1982年憲法制定以來的修憲活動(dòng),反映出這樣的一個(gè)趨勢(shì),就是“現(xiàn)代憲政的基本價(jià)值”和原則已經(jīng)逐漸被納入中國(guó)憲法【76】。從這個(gè)角度看,1982年憲法(及其修正案)不僅僅是對(duì)“文化大革命”的極左思想的摒棄和對(duì)原有的1954年的社會(huì)主義憲法的“簡(jiǎn)單回歸”,它已經(jīng)“超脫了單純的社會(huì)主義憲法的教義性設(shè)定,而有著回歸百年中國(guó)共和憲政主脈的強(qiáng)烈價(jià)值指向與制度協(xié)同”【77】。高氏所說的百年中國(guó)憲政傳統(tǒng),就是開端于1911年辛亥革命、清帝遜位和1912年中華民國(guó)的建立這段歷史的憲政傳統(tǒng)。高氏的“大回歸論”【78】的理論視野還涵蓋“一國(guó)兩制”在港澳的實(shí)踐和“海峽兩岸的最終和平統(tǒng)一”;有了這個(gè)視野,“以大陸中國(guó)為主體的現(xiàn)代中國(guó)的憲政轉(zhuǎn)型才能夠具有真正明確的價(jià)值基礎(chǔ)和制度取向”。【79】