三、市民刑法“兼容”社會(huì)刑法

在不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)中，刑法具有不同的使命。17世紀(jì)前后，市民刑法便已開始出現(xiàn)，但直至20世紀(jì)70年代，中國仍沒有融入這一發(fā)展進(jìn)程，這深刻地體現(xiàn)在1979年刑法典之中，我們不僅有反革命罪的設(shè)置，而且遠(yuǎn)離罪刑法定原則而主張類推等。直至1997年刑法典的頒布，中國才初步邁向市民刑法的發(fā)展軌道，市民刑法的理念與技術(shù)對(duì)于中國來說還有著巨大的法治場域。雖然司法實(shí)踐已經(jīng)出現(xiàn)了背離市民刑法的情形，市民刑法自身也暴露出其自身局限性，但我們并無力也無法再建構(gòu)出一種完全替代市民刑法的刑法類型，而只能以“附屬”的社會(huì)刑法對(duì)“主體”的市民刑法進(jìn)行補(bǔ)充，這就出現(xiàn)了市民刑法兼容社會(huì)刑法的差序格局，它應(yīng)成為中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景。

市民刑法與社會(huì)刑法之間為何“共處”而不是替代，作為問題的必要反復(fù)，“刑法是什么”這一問題不僅關(guān)系著犯罪圈和刑罰圈的劃定，而且決定著犯罪論體系的建構(gòu)與責(zé)任模式的認(rèn)定，同時(shí)還直接因應(yīng)刑法是“良方抑或毒藥”的提問。然而，對(duì)于“刑法是什么”這一概念問題，從不同的路向出發(fā)，顯然有不同的解答。其中，規(guī)則功利主義是一種解決問題的范式，這一問題立場以抽象人為對(duì)象，以這種范式建立起來的研究范式，雖然解決了法律與政治之間的辯證關(guān)系，也能使法律獨(dú)立于政治之外，但因其過于強(qiáng)調(diào)刑法的邏輯性而有失刑法的實(shí)踐性，以致于出現(xiàn)刑法與社會(huì)之間的巨大鴻溝。而行為功利主義則拋開抽象人的存在，轉(zhuǎn)而以具體人為分析對(duì)象，尋求刑法與社會(huì)之間的實(shí)然對(duì)應(yīng)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)刑法是回應(yīng)社會(huì)需求的一種社會(huì)控制工具。正是這種分歧，刑法理論中素有規(guī)則功利主義與行為功利主義之爭。其中，行為功利主義依據(jù)行為自身所產(chǎn)生效果的好壞，判斷行為的正當(dāng)與否；規(guī)則功利主義則根據(jù)在相同的具體境遇里，每個(gè)人的行為所應(yīng)遵守準(zhǔn)則的好或壞的效果，判定行為的正當(dāng)與否。長期以來，學(xué)界廣泛討論的違法判斷中的行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭、犯罪本質(zhì)認(rèn)定中的法益侵害說與規(guī)范違反說之分歧、刑法解釋中的實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論之對(duì)立，就是這種理論沖突的產(chǎn)物。

與刑法概念密切相關(guān)的議題是人類為什么需要刑法，三百年前歐洲啟蒙思想家對(duì)這個(gè)問題做出了回答：刑事法要遏制的不是犯罪人，而是國家。[26]也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及刑罰，但它針對(duì)的對(duì)象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)，也是它的全部內(nèi)容。[27]這一解答雖然指出了刑法的法律功能，并且這種功能定位顯然是被置放于規(guī)則功利主義的視野之中。然而，由于實(shí)證主義研究較為缺乏，這已經(jīng)使刑法學(xué)在解釋犯罪治理問題上力不從心，而問題卻以另外的方式展現(xiàn)著：司法總在刑法規(guī)范意義之外去尋找犯罪治理的答案，刑法與社會(huì)之間已經(jīng)形成某種“斷裂”現(xiàn)象。其實(shí)，規(guī)則功利主義以刑事古典學(xué)派為學(xué)習(xí)模板，意圖保持刑法的“純化”，乃蘊(yùn)含著刑法與社會(huì)缺乏互動(dòng)的巨大風(fēng)險(xiǎn)：它在司法實(shí)踐中造成了刑法的法律效果與社會(huì)效果之間的分離現(xiàn)象，刑法無法合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)，這自然也就成為了市民刑法所付出的沉重代價(jià)?；趯?duì)這一問題的反思，如何尋找法律秩序與世隔絕的原因，并尋找問題解答對(duì)策，已成為我們規(guī)劃中國刑法現(xiàn)代化之未來圖景時(shí)必須承擔(dān)的一項(xiàng)重任。社會(huì)強(qiáng)者與社會(huì)弱者之間對(duì)象性犯罪的頻繁發(fā)生、接連不斷的群體性沖突事件與食品安全事件等社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)等糾結(jié)在一起，作為嚴(yán)重的社會(huì)問題，構(gòu)成了構(gòu)建和諧社會(huì)背景下中國刑法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型中必須直面的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，它們不僅使司法機(jī)關(guān)疲于應(yīng)付，而且還使民眾失去對(duì)刑法的認(rèn)同。這都使追尋刑法與社會(huì)之間關(guān)聯(lián)的學(xué)術(shù)活動(dòng)具有十分重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義，所以，行為功利主義的價(jià)值逐步得到重視。

難道兩者就不能實(shí)現(xiàn)一體化嗎？規(guī)則功利主義與行為功利主義講述了兩個(gè)不同層面上的問題，并不存在所謂的“對(duì)立性”。其一，規(guī)則功利主義所強(qiáng)調(diào)的規(guī)則是一種實(shí)在的規(guī)則，即國家法，而行為功利主義強(qiáng)調(diào)的則是法的價(jià)值或理念，包括刑事政策，兩者完全是不同的存在，并不會(huì)發(fā)生沖突。因?yàn)橐?guī)范雖然提供社會(huì)溝通準(zhǔn)則，但是若不問社會(huì)的溝通內(nèi)容應(yīng)該是什么，所謂規(guī)范的現(xiàn)實(shí)性，不過就是規(guī)范的形式存在而已。[28]其二，規(guī)則功利主義與行為功利主義分別強(qiáng)調(diào)了刑法的形式與實(shí)質(zhì)，從實(shí)質(zhì)和形式互為表里、共同構(gòu)成描述大多數(shù)事物的兩個(gè)重要維度的特質(zhì)出發(fā)，分別描述實(shí)在法實(shí)質(zhì)與形式的“行為功利主義”、“規(guī)則功利主義”不僅不相矛盾，而且還從哲學(xué)的角度指出了“實(shí)在法”之所以成為“實(shí)在法”的要件。其三，就行為功利主義所主張的法益論這一實(shí)質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)而言，其實(shí)也是規(guī)范論，因?yàn)樗^保護(hù)法益的目的，并不是存在的目的，也不是以客體的狀況決定規(guī)范是否有效、決定規(guī)范是否被破壞或已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，法益本身也是一定規(guī)范目的下的產(chǎn)物。[29]

國外的理論與實(shí)踐也大體如此。以德國為例，德國學(xué)界長期存在著規(guī)范論與存在論的爭議。在德國，規(guī)范論的立場被普遍認(rèn)同，存在論的應(yīng)用也隨處可見。爭辯的焦點(diǎn)是：規(guī)范是由現(xiàn)實(shí)當(dāng)中形成，抑或規(guī)范與現(xiàn)實(shí)是兩個(gè)相對(duì)封閉的領(lǐng)域。規(guī)范論依據(jù)新康德學(xué)派的規(guī)范論，認(rèn)為規(guī)范是從其他規(guī)范體系演繹出來的，并不是在存在體系中歸納出來的；而存在論者則認(rèn)為，任何價(jià)值性陳述都不能脫離描述性的陳述，脫離被評(píng)價(jià)的事實(shí)，規(guī)范會(huì)成為一個(gè)空洞無物的存在。[30]然而，現(xiàn)實(shí)并不會(huì)坐等理論界共識(shí)的達(dá)成，社會(huì)現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致規(guī)范變遷或法律理念改變的情形隨處可見?；诘聡鴳椪l(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)，可以了解到法治國原則的概念在發(fā)展上主要有兩項(xiàng)演變：[31]一是由昔日的自由法治國變成目前的社會(huì)法治國。二是由過去的形式法治國變成現(xiàn)在的實(shí)質(zhì)法治國。法治國的實(shí)質(zhì)意涵是國家是為人民而存在，而非人民為國家而存在。亦即，在實(shí)質(zhì)法治國之下，國家所有公權(quán)力之行使，皆受憲法上基本價(jià)值秩序與人民基本權(quán)利之拘束。這都影響到當(dāng)前對(duì)刑法功能的定位，進(jìn)而影響到對(duì)刑法類型的選擇，這都需要我們正確認(rèn)識(shí)刑法與國家以及社會(huì)之間的關(guān)系：鑒于市民刑法有其自身的局限性，并且無法關(guān)照社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，因而難以在某些領(lǐng)域（比如勞資關(guān)系領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域）中發(fā)揮其實(shí)際作用。這就需要社會(huì)刑法來予以適當(dāng)?shù)爻C正，因?yàn)榉墒俏幕F(xiàn)象的一部分，非但不能獨(dú)立于社會(huì)之外，反而與整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)有著千絲萬縷的復(fù)雜聯(lián)系。[32]對(duì)此，應(yīng)首先意識(shí)到，一方面，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)亦導(dǎo)致了刑法在規(guī)模和功能上的擴(kuò)張，從而對(duì)刑法體系之變與不變的兩難困境渲染了一層緊張的氣氛；另一方面，刑法學(xué)研究與刑事政策學(xué)研究的密切配合，也為刑法學(xué)中犯罪圈與刑罰圈的設(shè)定帶來了社會(huì)政策因素的考量，刑法的社會(huì)功能被決策者所重視。

經(jīng)過30多年的發(fā)展，中國刑法體系之龐大、內(nèi)容之豐富、視野之開闊，都堪稱全球典范。在這種繁榮發(fā)展的背后，筆者始終擔(dān)憂的是，在建構(gòu)一部影響社會(huì)生活重大的刑法典之時(shí)，由于對(duì)中國刑法的未來圖景并不十分清楚，而本土的、東方的和西方的刑法知識(shí)，包括前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成、德日國家的刑法原則、英美國家的判例制度等在當(dāng)下中國刑法中均有體現(xiàn)，從而使中國刑法成為了一種復(fù)雜的混合存在。此外，由于市民刑法的精神與理念尚未真正融入中國刑法，中國當(dāng)務(wù)之急還必須以市民刑法為“旗幟”，清除政治刑法的遺毒，矯正現(xiàn)有刑法觀與規(guī)范技術(shù)等方面的失偏。但這并不意味著中國刑法現(xiàn)代化的唯一目標(biāo)是邁向市民刑法，因?yàn)檎缜八?，市民刑法在西方國家發(fā)展過程中已經(jīng)暴露出無法與社會(huì)同步的弊端，而且其過于強(qiáng)調(diào)形式法治、罪刑法定與強(qiáng)勢平等，因而往往徒具有“死法”意義，無法關(guān)照到不同社會(huì)主體之間、不同原因?qū)е碌姆缸锏仍谧镄剃P(guān)系配置上的特殊性，從而造成刑法正義危機(jī)。由此可見，中國刑法目前面臨著兩個(gè)基本范式的轉(zhuǎn)換需求：一是確立市民刑法的主流地位，完成由政治刑法到市民刑法的基本轉(zhuǎn)換；二是把社會(huì)刑法作為市民刑法的補(bǔ)充形態(tài)，以彌補(bǔ)市民刑法的局限性。

其一，市民刑法-與社會(huì)刑法在結(jié)構(gòu)上并存。在刑法理論中，市民刑法與社會(huì)刑法作為兩種刑法類型，兩者都具有其合法性與合理性，完全可以成為刑法發(fā)展脈絡(luò)中的光譜兩端，前者仍堅(jiān)持法治國原則，堅(jiān)持刑法平等主義和罪刑法定主義；而后者在實(shí)體法規(guī)范上，堅(jiān)持根據(jù)不同主體的特殊性，采用區(qū)別對(duì)待的犯罪與刑罰模式以及不同的量刑原則。鑒于建設(shè)法治社會(huì)仍是不可動(dòng)搖的基本立場，市民刑法乃是未來中國刑法發(fā)展的“主體結(jié)構(gòu)”，而社會(huì)刑法是未來中國刑法發(fā)展的“附屬結(jié)構(gòu)”，兩者之間是一種主導(dǎo)與附屬的關(guān)系。一方面，“主體結(jié)構(gòu)”的定位意味著中國刑法未來的走向主要是邁向市民刑法，中國法治建設(shè)雖然取得了不小的成績，但距離真正意義上的法治尚有較大的差異，公民的法治意識(shí)尚未真正確立，而市民刑法則是中國刑事法治建設(shè)中不可脫離的“靶心”，以社會(huì)契約為核心對(duì)國家權(quán)力與公民權(quán)利的界限做出明確劃分，以及由此帶來對(duì)刑法的安全性、價(jià)值性的彰顯，都是我們今后要補(bǔ)的“功課”。另一方面，社會(huì)刑法之“附屬結(jié)構(gòu)”的定位則意味著社會(huì)刑法應(yīng)起著彌補(bǔ)市民刑法之不足的角色，也即社會(huì)刑法目前在中國并不具有成為獨(dú)立刑法類型的可能，其存在主要是基于現(xiàn)代刑法更替中“原則與例外”之結(jié)構(gòu)的考慮，以糾正市民刑法之形式主義等所帶來的系列消極影響。

其二，市民刑法與社會(huì)刑法在機(jī)能上互補(bǔ)。一般認(rèn)為，現(xiàn)代刑法的機(jī)能包括行為規(guī)制機(jī)能、自由保護(hù)機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能。[33]毋庸置疑，市民刑法之建構(gòu)者基于意志自由理論，把刑法設(shè)計(jì)成為一種民眾可以自愿認(rèn)同且人人皆應(yīng)該遵守的社會(huì)規(guī)范，刑法則通過對(duì)自由人的規(guī)范來實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪與保障人權(quán)的任務(wù)，具有自由意志的個(gè)人既然可以決定、選擇適法行為，自然也有權(quán)、有能力對(duì)法律的明確性、可預(yù)測性持有一種合理的期待，這有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能和自由保障機(jī)能。[34]只是，一方面，市民刑法對(duì)刑法與社會(huì)、公民之間的關(guān)系過于理想化了，這在增強(qiáng)刑法的安全性的同時(shí)，又使社會(huì)分層、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)等被理性的刑法帝國湮沒了。這就需要社會(huì)刑法予以補(bǔ)救，以發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能。法益保護(hù)機(jī)能體現(xiàn)為通過對(duì)侵害抽象法益的行為予以處罰，以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，通過對(duì)已然犯罪進(jìn)行處罰以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防；通過刑事和解等方式，恢復(fù)被犯罪者侵害的利益；對(duì)強(qiáng)者與弱者之間的對(duì)象性犯罪強(qiáng)化一種“重強(qiáng)、輕弱”的罪刑結(jié)構(gòu)，以保護(hù)弱者；以法益保護(hù)前置化、抽象危險(xiǎn)犯、嚴(yán)格責(zé)任、刑事推定等去控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。然而，由于社會(huì)刑法更為關(guān)注刑法作為社會(huì)控制手段的機(jī)能之實(shí)現(xiàn)，容易輕視刑法規(guī)范體系以及作為形式保障原則的罪刑法定原則的約束。[35]所以自身也成為了一種風(fēng)險(xiǎn)。這就需要市民刑法約束社會(huì)刑法的“自命不凡”。盡管如此，我們不應(yīng)忘記，事物的存在都有兩面性，如果以社會(huì)刑法的機(jī)能破解市民刑法的正義困境，使其成為市民刑法的有益補(bǔ)充，則更加有利于全面發(fā)揮刑法的機(jī)能。

其三，市民刑法與社會(huì)刑法在秩序上兼容。任何復(fù)雜的社會(huì)秩序或它的一部分都永遠(yuǎn)不會(huì)構(gòu)成一種絕對(duì)一貫的體系，任何法律秩序或法律制度都可能具有一種混合的特性，即將有關(guān)類型劃分下的某些方面混合在一起。[36]當(dāng)今，我們所處的時(shí)代是一個(gè)價(jià)值多元化時(shí)代，犯罪類型不斷推陳出新，危險(xiǎn)駕駛、環(huán)境事故等社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)層出不窮，并且強(qiáng)者與弱者之間的基本分層十分明顯，這都對(duì)刑法發(fā)展提出挑戰(zhàn)，也決定現(xiàn)代刑法學(xué)者應(yīng)責(zé)無旁貸地對(duì)未來中國刑法現(xiàn)代化圖景承擔(dān)起“規(guī)劃與設(shè)計(jì)”的責(zé)任。對(duì)此，應(yīng)意識(shí)到，刑法既是人類的設(shè)計(jì)，又承受社會(huì)的挑戰(zhàn)。刑法必須充分反映當(dāng)代的犯罪結(jié)構(gòu)和體現(xiàn)民眾共同的價(jià)值觀，以壓縮刑法與社會(huì)之間的“割裂帶”，使刑法機(jī)能發(fā)揮與社會(huì)肌體“康復(fù)”之間形成一種良性互動(dòng)，而不是加深對(duì)社會(huì)肌體的傷害。從這種意義上說，市民刑法雖然維護(hù)了刑法權(quán)威，確證了民眾的刑法規(guī)范意識(shí)，但這種規(guī)范意識(shí)的建立又是短視的，不可能長久存在?；趯?duì)這一問題的清醒認(rèn)識(shí)，這就需要我們在規(guī)劃刑法之未來圖景時(shí)，把這些影。向因素融入其中，從社會(huì)正義出發(fā)，給予更容易受到犯罪侵害也是最容易為維護(hù)合法權(quán)益而走上犯罪道路的社會(huì)弱者以更多的刑法保護(hù)，以刑法控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)環(huán)境正義。顯然，這與市民刑法的理論譜系是不兼容的，它是社會(huì)刑法的范疇。

當(dāng)然，社會(huì)刑法也會(huì)面臨質(zhì)疑，比如，社會(huì)刑法之下如何避免刑法過度工具化，刑法積極干預(yù)之下如何考慮刑法的謙抑性，如何顧戀市民刑法所追求的形式合理性、刑法人權(quán)保障機(jī)能，等等。這在國內(nèi)學(xué)界有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法的討論上得以集中體現(xiàn)。有學(xué)者明確指出風(fēng)險(xiǎn)刑法不可行，因?yàn)樗星址溉藱?quán)的風(fēng)險(xiǎn)，[37]還有學(xué)者主張風(fēng)險(xiǎn)刑法不可動(dòng)搖刑法謙抑主義。[38]無疑，市民刑法在強(qiáng)化自由的同時(shí)，可能會(huì)犧牲秩序，而相反，社會(huì)刑法在強(qiáng)化秩序之時(shí)，亦可能侵犯自由。那么，如何化解兩者之間的沖突？隨著價(jià)值多元化時(shí)代的到來，僅以人權(quán)保障、刑法的謙抑性為價(jià)值訴求，去建構(gòu)刑法理論類型就存在著正當(dāng)性危機(jī)。畢竟，現(xiàn)代刑法目的不僅是人權(quán)保障，而且包含著法益保護(hù)。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)、雇傭社會(huì)時(shí)代的到來，現(xiàn)代刑法需要強(qiáng)調(diào)一種新懲罰主義，而不是如市民刑法那樣固守國家權(quán)力的邊界而“不作為”。強(qiáng)行如此，則刑法恐怕難以在當(dāng)今社會(huì)生活上有所擔(dān)當(dāng)。但在社會(huì)刑法與市民刑法出現(xiàn)沖突時(shí)，需要從刑事法治出發(fā)予以把握，原子化的個(gè)體相對(duì)于強(qiáng)大國家而言，是極其弱小的。因此，無論在定罪上還是在量刑中，要把握的平衡點(diǎn)絕不是中間點(diǎn)，而應(yīng)當(dāng)向自由傾斜。這是市民刑法與社會(huì)刑法發(fā)生根本性沖突時(shí)的處理原則。就此而言，我們可以在立法上實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)的早期化、前置化、區(qū)別化等，但是，一方面，這種保護(hù)的前期化、前置化等并不得隨意為之，而是必須基于行為功利主義的后果考察，當(dāng)這種保護(hù)并非擬制地為人類謀取福利且其帶來的風(fēng)險(xiǎn)小于其帶來的福利之時(shí)，才能夠?yàn)榱⒎ㄕ咚杉{；另一方面，立法上可以把社會(huì)刑法作為市民刑法的例外而存在，但在司法意義上必須恪守罪刑法定主義，不允許立足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的考慮而以類推解釋擴(kuò)大刑罰的處罰范圍。此外，就立法發(fā)展來看，市民刑法的理念與規(guī)范建構(gòu)應(yīng)以刑法典為“載體”，而社會(huì)刑法的理念與規(guī)范建構(gòu)則應(yīng)在附屬刑法中予以體現(xiàn)。這就可以避免社會(huì)刑法動(dòng)搖或破壞市民刑法的根基，也有了兩者發(fā)生沖突時(shí)的處理辦法。

一種刑法模型既表明生長的薄弱環(huán)節(jié)，又表明生長的根源。當(dāng)我們意識(shí)到，市民刑法具有某些自身無法克服的局限性時(shí)，主張以新的刑法類型來補(bǔ)充這種既定類型也在情理之中，這必然會(huì)存在于當(dāng)今及未來的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，從而使市民刑法與社會(huì)刑法處于并行、共生、共榮的關(guān)系場域之中。

四、結(jié)束語

作為結(jié)論，“政治刑法→市民刑法→市民刑法與社會(huì)刑法并存”的轉(zhuǎn)變究竟是一種客觀的刑法進(jìn)化路線，還是學(xué)者的理想主義設(shè)計(jì)，這是存在于西方國家刑法發(fā)展進(jìn)程中的客觀現(xiàn)實(shí)，并被刑法學(xué)家建構(gòu)成為一種刑法現(xiàn)代化圖景的理論形態(tài)。但就社會(huì)刑法的存在而言，學(xué)界一般以勞動(dòng)刑法、風(fēng)險(xiǎn)刑法、敵人刑法等具體的類型予以表述，并沒有學(xué)者以社會(huì)刑法將這種具體的類型予以概括歸納。而國內(nèi)學(xué)界在論證刑法發(fā)展的未來圖景時(shí)，一般是把市民刑法作為理想圖景，并沒有觸及社會(huì)刑法問題。對(duì)此，應(yīng)意識(shí)到，政治刑法是刑法發(fā)展的原初形態(tài)，它解決的根本問題是建立一種基于皇權(quán)或教會(huì)權(quán)威的政治秩序，以維護(hù)社會(huì)秩序；市民刑法是刑法發(fā)展的主流形態(tài)，它解決的根本問題是建立一種基于法律權(quán)威和司法權(quán)威的法律秩序，以保障公民自由；而社會(huì)刑法則是刑法發(fā)展的補(bǔ)充形態(tài)，它解決的根本問題是建立基于社會(huì)秩序保障需要的功能性反應(yīng)，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。從刑法進(jìn)化論的觀點(diǎn)看，政治刑法存在了一千多年的歷史，有其自身的穩(wěn)定性與當(dāng)時(shí)的價(jià)值性，而市民刑法自17世紀(jì)運(yùn)行至今，正在彰顯著其巨大的制度績效。社會(huì)刑法雖然對(duì)目前人類社會(huì)來說還是一種全新的刑法類型，但也已經(jīng)受到學(xué)術(shù)界的重視，并在一些國家的刑事立法與刑事司法中有所實(shí)現(xiàn)。其中，由政治刑法到市民刑法的轉(zhuǎn)換，是刑法現(xiàn)代化的第一次革命，而由單一市民刑法再到市民刑法兼容社會(huì)刑法的轉(zhuǎn)換，則是刑法現(xiàn)代化的第二次革命。政治刑法、市民刑法和社會(huì)刑法不僅是獨(dú)特的刑法類型，而且在某種意義上也是法律與政治秩序、法律秩序和社會(huì)秩序之間關(guān)系進(jìn)化的結(jié)果。從這種意義上說，確認(rèn)了刑法類型轉(zhuǎn)換的客觀存在，刑法現(xiàn)代化也就沒有了不朽的范式。

姜濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授。

【注釋】

[1]參見曲新久：《中國刑法現(xiàn)代化的基本走向》，《政法論壇》2007年第4期。

[2]參見田宏杰：《寬容與平衡：中國刑法現(xiàn)代化的倫理思考》，《政法論壇》2006年第2期。

[3]參見李韌夫、董進(jìn)：《中國刑法現(xiàn)代化踐行的法文化障礙及克服——以市民社會(huì)為視角的考察》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第2期。

[4]參見陳興良：《當(dāng)代中國刑法新視界》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第489—534頁。

[5]參見蔡道通：《刑事法治的基本立場》，北京大學(xué)出版社2008年版，第36—37頁。

[6]參見江山：《互助與自足——法與經(jīng)濟(jì)的歷史邏輯通論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第256頁。

[7][日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，三聯(lián)書店1991年版，第33頁。

[8]Günther Jakobs．Bürgerstrafrecht und Fenidstrafrecht，in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung，edited by Yu Hsiu Hsu，Taipei，2003，pp．47—49．

[9]參見陳興良：《法治國的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望》，《人民檢察》1999年第，11期。

[10]參見R．M．Unger，The Critical Legal Studies Movement[J]，Harvard Law Review，No．96，1983，pp．563—569。

[11]參見陳興良：《法治國的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望》。

[12]參見馮亞東：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在我國現(xiàn)階段之適用》，

《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第1期。

[13]參見陳興良：《法治國的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望》。

[14]參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，序言部分。

[15]Günther Jakobs．Bürgerstrafrecht und Fenidstrafrecht[A]，in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung[C]，pp．46—49．

[16]盡管有不少批判聲音，但風(fēng)險(xiǎn)刑法日前在國內(nèi)已經(jīng)引起學(xué)界的重大關(guān)注，這一刑法分析范式乃是基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的基本假設(shè)而依據(jù)刑事政策建構(gòu)出來的，因此屬于典型的社會(huì)刑法范疇。在這一問題上，國內(nèi)已經(jīng)形成了不少研究成果。主要有陳興良：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期；張明楷：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期；于志剛：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”不可行》，《法商研究》2011年第4期；劉艷紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期；陳曉明：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對(duì)》，《法學(xué)研究》2009年第6期；勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法》，《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第3期；程巖：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu)——以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)》，《中外法學(xué)》2011年第1期；姜 濤：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期，等等。

[17]自上個(gè)世紀(jì)初期以來，以日本、德國、法國、英國、美國為首的西方國家極為重視勞動(dòng)刑法的制度建設(shè)。而就理論也形成了不少研究成果，以日本為例，如熊倉武的《勞動(dòng)法與刑法的交錯(cuò)》（昭和31年，有信堂）、孫田秀春的《現(xiàn)代勞動(dòng)法的諸問題》（昭和29年，勞動(dòng)法令協(xié)會(huì)）等。較早對(duì)勞動(dòng)刑法從刑法學(xué)視角進(jìn)行研究的學(xué)者是遲田喜道，他在《勞動(dòng)刑法運(yùn)用的實(shí)態(tài)》（昭和23年，東洋書館）中對(duì)勞動(dòng)刑法的概念、立法與司法等進(jìn)行了初步的研究。之后，神山欣治在昭和26年、29年和36年分別出版了《勞動(dòng)刑法》、《勞動(dòng)刑法提要》和《勞動(dòng)刑法的研究》三部專著，對(duì)勞動(dòng)刑法的一般原理進(jìn)行了比較系統(tǒng)化的研究。而真正把勞動(dòng)刑法研究推向巔峰的學(xué)者則是莊子邦雄，他分別于昭和34年和昭和50年出版了《勞動(dòng)刑法（總論）》（舊版）和《勞動(dòng)刑法（總論）》（新版），對(duì)勞動(dòng)刑法的概念、刑法對(duì)集團(tuán)勞動(dòng)關(guān)系規(guī)范的立法史、基本原理等進(jìn)行了系統(tǒng)化研究。香山忠志在《勞動(dòng)刑法の現(xiàn)代展開》（2000年，成文堂）則對(duì)日本勞動(dòng)刑法的歷史發(fā)展、基礎(chǔ)理論等的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)結(jié)合刑法典，針對(duì)廣義的勞動(dòng)刑法從規(guī)范上進(jìn)行教義分析。

[18]參見李猛：《法律與社會(huì)》，《北大法律評(píng)論》1999年第2期。

[19]參見[日]牧野英一：《法律上的進(jìn)化與進(jìn)步》，朱廣文譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第1頁。

[20]參見[日]牧野英一：《法律上的進(jìn)化與進(jìn)步》，第57頁。

[21]參見張文顯：《二十世紀(jì)西方哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第23頁。

[22]參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，第117頁。

[23]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第146頁。

[24]有論者主張以功能責(zé)任論取代規(guī)范責(zé)任論，詳細(xì)請參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期。

[25]參見姜 濤：《“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的制度基礎(chǔ)與價(jià)值邊界》，《法商研究》2007年第1期。

[26]參見[英]洛克：《政府論》，楊思派譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第？？頁；[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第25頁下。

[27]參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第4頁。

[28]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，第25頁。

[29]Jakobs，Das Strafrecht Zwischen Funktioalismus und Alteuropaischem Prinzipiendenken，ZStW107（1995），S．857．

[30]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，第9—10頁。

[31]參見許育典：《法治國在臺(tái)灣的建構(gòu)與實(shí)踐——兼論臺(tái)灣的法治教育》，載林山田教授退休祝賀論文集編輯委員會(huì)主編：《戰(zhàn)斗的法律人——林山田教授退休祝賀論文集》，元照出版公司2004年版，第316頁。

[32]參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，總序部分。

[32]參見張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2007年版，第5—6頁。

[34]參見周光權(quán)：《刑法學(xué)的向度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第88頁。

[35]參見周光權(quán)：《刑法學(xué)的向度》，第298頁。

[36][美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，第19頁。

[37]參見于志剛：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”不可行》，《法商研究》2011年第4期。

[38]參見劉艷紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。