二、“政府法治論”的精髓在于追求政府與人民法律地位的平等

中國(guó)當(dāng)代行政法自20世紀(jì)80年代起步以來，其迅速崛起的重要原因之一就是行政法學(xué)理論的研究相應(yīng)跟進(jìn)并適度超前。筆者認(rèn)為行政法（行政法學(xué)）的理論基礎(chǔ)研究工作是一項(xiàng)事關(guān)行政法發(fā)展方向、道路和制度構(gòu)建質(zhì)量的基礎(chǔ)性工作。因此，在應(yīng)松年、朱維究、方彥三位學(xué)者開展行政法理論基礎(chǔ)探討并提出“為人民服務(wù)論”觀點(diǎn)之后 [16]，筆者于1989年發(fā)表了《論我國(guó)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》一文， [17]提出我國(guó)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)可以概括為：政府由人民產(chǎn)生、政府由人民控制、政府為人民服務(wù)、政府對(duì)人民負(fù)責(zé)、政府與公民（人民）關(guān)系平等化這五個(gè)方向，并由這五個(gè)方面構(gòu)成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。當(dāng)時(shí)這一觀點(diǎn)被學(xué)者歸結(jié)為“人民政府論”。 [18]之后筆者將政府與人民的關(guān)系引申到政府與法的關(guān)系上，認(rèn)為這樣做更貼近行政法的要求。因此，行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該歸納為：政府由法律產(chǎn)生、政府依法律管理、政府由法律控制、政府對(duì)法律負(fù)責(zé)、政府與公民（人民）法律地位平等這幾個(gè)方面，并由此明確概括為“政府法治論”。 [19]“政府法治論”一方面以政府為切入點(diǎn)，突顯了行政法與其他部門法的區(qū)別；另一方面以行政權(quán)為中心，把與行政權(quán)運(yùn)行相關(guān)的各環(huán)節(jié)都納入行政法理論基礎(chǔ)的視野，多角度、多層面、多環(huán)節(jié)地對(duì)政府與公民的動(dòng)態(tài)平等關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，其目標(biāo)是建設(shè)一個(gè)平權(quán)型的法治政府。筆者與章志遠(yuǎn)博士曾強(qiáng)調(diào)“平權(quán)型政府意味著政府與公民關(guān)系的重新定位，是對(duì)法治政府終極目標(biāo)的闡述”。 [20]其主要理由如下。

（一）政府權(quán)力的模式與目標(biāo)價(jià)值

政府的存在和正常運(yùn)轉(zhuǎn)以擁有行政權(quán)為前提，我國(guó)行政權(quán)的主要載體是各級(jí)政府，因此，“政府法治論”首先認(rèn)定我國(guó)最主要的行政主體就是各級(jí)政府。行政法的主軸就是政府與人民的關(guān)系，就是行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，行政法的根本任務(wù)就是落實(shí)憲法關(guān)于政府權(quán)力與人民權(quán)利之間關(guān)系的指引。“政府法治論”認(rèn)為“我們所需要的政府”的特征有五：從權(quán)力的來源看，是民主型政府；從權(quán)力的性質(zhì)看，是有限型政府；從權(quán)力的功能看，是善治型政府；從權(quán)力的本質(zhì)看，是責(zé)任型政府；從權(quán)力的發(fā)展態(tài)勢(shì)和理想目標(biāo)看，是平權(quán)型政府。 [21]這一核心思想從五個(gè)重要的維度 [22]對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行了分析。

第一，授權(quán)與民主型政府。政府行政權(quán)來源于人民權(quán)利的讓渡，人民將手中的權(quán)力通過法定程序授予政府，即“權(quán)由民所賦”。這是政府權(quán)力來源的合法性所在。法治政府首先是民主型政府，是憲政政府。建設(shè)民主型政府是整個(gè)“政府法治論”的邏輯前提和憲政基礎(chǔ)。

第二，控權(quán)與有限型政府。“有限”隱含了對(duì)當(dāng)今行政權(quán)擴(kuò)張和行政法規(guī)制乏力的憂慮，它側(cè)重于事前預(yù)防，暗含對(duì)“管理論”潛在危機(jī)的自覺修正。“政府法治論”吸收了“把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”的控權(quán)思想的精華，把西方政治法律思想中具有普適價(jià)值的部分吸收到“政府法治論”中。

第三，用權(quán)與善治型政府。 [23]強(qiáng)調(diào)“權(quán)為民所用”，即政府必須在法律的范圍內(nèi)積極地有所作為，該管的必須管，而且要管好，不但要管理好，而且要服務(wù)好，管理也是服務(wù)，良好的管理和服務(wù)就是“善治”。鑒于“控權(quán)論”在大大降低政府違法行政發(fā)生的同時(shí)有可能影響政府主觀能動(dòng)性、積極性的發(fā)揮，“善治型政府”既是對(duì)“控權(quán)論”的修正，又是對(duì)行政權(quán)力正面作用的肯定，尤其在現(xiàn)代福利國(guó)家理論的影響下，服務(wù)型政府也成為最受人民歡迎、最得到人民信任的政府。

第四，效果與責(zé)任型政府。政府行為必然產(chǎn)生社會(huì)管理效果，它自身也存在合理性、合法性和時(shí)效性等問題。因此，必須關(guān)注政府行為的實(shí)際效果，并需要認(rèn)真考量和評(píng)估政府行為自身的品質(zhì)。“有權(quán)必有責(zé)”，責(zé)任性政府尤其要考慮行政責(zé)任原則的貫徹，它更側(cè)重于事后追究政府行為的行政法律責(zé)任，是對(duì)單純行政效率模式的理性批判，也是對(duì)善治型政府治理質(zhì)量的檢驗(yàn)。

第五，目標(biāo)與平權(quán)型政府。“政府法治論”認(rèn)為，“政府與人民的關(guān)系平等化”是一個(gè)過程，其效果是“實(shí)現(xiàn)政府與公民關(guān)系的最大和諧，具體表現(xiàn)為公共利益與個(gè)人利益之間由緊張對(duì)峙走向良性互動(dòng)，政府與公民之間由猜疑對(duì)抗走向信任合作”， [24]其最終目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)政府與公民法律地位的平等。因此，“政府法治論”既有工具性價(jià)值，又有目標(biāo)性價(jià)值，建設(shè)平權(quán)型政府是政府法治論本身的主要內(nèi)容，也是“政府法治論”主張的行政法治建設(shè)的直接目標(biāo)。

（二）政府與人民的法律地位平等思想的依據(jù)

“政府法治論”的提出有其深厚的思想淵源，也吸收了行政權(quán)力和公民權(quán)利之間平衡的思想。筆者曾引用許多思想家、法學(xué)家的觀點(diǎn)，認(rèn)為“平衡論”思想有其歷史淵源，例如孫中山先生就曾主張過人民有權(quán)、政府有能、權(quán)能平衡。 [25]英國(guó)行政法學(xué)家韋德也曾說，“行政法對(duì)保持國(guó)家和公民權(quán)利之間的平衡起很大的作用。” [26]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)家翁岳生教授在檢討行政法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)時(shí)也提出，“今后我們所要努力的方向，便是要使公益與私益這兩者之間，取得平衡。” [27]因此，筆者認(rèn)為積極的平衡論與政府法治論有許多相通之處。1996年筆者曾撰文指出，“由于人類社會(huì)需要權(quán)力是絕對(duì)的，但權(quán)力的運(yùn)行會(huì)對(duì)社會(huì)造成傷害也是絕對(duì)的，二者存在悖論。解決這個(gè)悖論的根本辦法是運(yùn)用權(quán)力限制權(quán)力，用法律來駕馭權(quán)力，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力與行政相對(duì)人權(quán)利之間的平衡，例如，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中要實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)與秩序的平衡，在社會(huì)生活中要實(shí)現(xiàn)公益與私益的平衡，在政治生活中要實(shí)現(xiàn)民主與管理、自治與權(quán)威的平衡等等。總之政府法治論與積極平衡論有異曲同工之妙”。 [28]筆者認(rèn)為，維護(hù)國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡，實(shí)質(zhì)上是維護(hù)社會(huì)公共利益與個(gè)體利益的平衡。為了維護(hù)社會(huì)公共利益與個(gè)體利益的平衡，首先要維護(hù)國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。在行政法律關(guān)系中，行政權(quán)力過大、公民權(quán)利比重過小，就會(huì)造成公民權(quán)利受到限制、行政權(quán)力失控濫用的狀況。反之，行政權(quán)力過小，公民權(quán)利比重過大，也會(huì)造成公民權(quán)利濫用、行政秩序混亂的狀況。因此，行政法律關(guān)系是需要不斷加以調(diào)整的。 [29]從內(nèi)在價(jià)值角度看，“政府與公民法律關(guān)系平等化”的提法集中體現(xiàn)了“平衡論”精神，無論是政府權(quán)力與公民權(quán)利之間的平衡，還是公益與私益之間的平衡，都必須通過政府與公民法律關(guān)系的平等化才能實(shí)現(xiàn)。

（三）“政府法治論”具有包容性和全面性

“政府法治論”與“平衡論”在很多方面有相通之處，但在是否通過一個(gè)可預(yù)見、可操作、可檢驗(yàn)的過程，通過明確的程序和環(huán)節(jié)來實(shí)現(xiàn)這種平衡方面，“政府法治論”的思考相對(duì)更加具體。特別是從現(xiàn)實(shí)的眼光來看，在法治觀念尚未普及的中國(guó)，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)行政法對(duì)行政權(quán)的規(guī)范和控制，因?yàn)樘幱谏鐣?huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)所面臨的最大問題就是行政權(quán)力的不當(dāng)設(shè)置和行使，而解決這一難題的根本方法在于用法律來規(guī)制、引導(dǎo)行政權(quán)力的行使，通過法律控制行政權(quán)力，倡導(dǎo)法律之下的政府治理，促使政府對(duì)法律負(fù)責(zé)。因此，“政府法治論”更加努力從動(dòng)態(tài)的行政過程出發(fā)，對(duì)每一個(gè)具體環(huán)節(jié)提出具體法律要求，體現(xiàn)出全面、積極、深刻、具體的優(yōu)點(diǎn)。 [30]尤其在當(dāng)今強(qiáng)調(diào)法治的背景下，“政府法治論”從比較研究和實(shí)證分析兩個(gè)方面豐富完善自己，形成了更加成熟全面的思想體系，其成果比較集中在《中國(guó)特色政府法治論研究》一書中。 [31]

筆者和章志遠(yuǎn)曾經(jīng)對(duì)“政府法治論”和其他行政法理論基礎(chǔ)學(xué)說進(jìn)行了簡(jiǎn)要的比較，指出“政府法治論”的特點(diǎn)在于： [32]第一，民主型政府目標(biāo)既吸收了公共利益本位論的有益成分，又防范了假“公共利益”之名行抹殺個(gè)人自由和權(quán)利的情況的發(fā)生，防止重新回到“管理論”。第二，“政府法治論”主張的“政府由法律產(chǎn)生”、“政府由法律控制”，與“控權(quán)論”不謀而合。不過，“政府法治論”兼顧政府權(quán)力的有限與有效，在此意義上超越了嚴(yán)格的“控權(quán)論”，凸顯了政府的積極能動(dòng)性和服務(wù)功能。第三，“政府法治論”的“政府依法律治理”包括了“政府依法律規(guī)制”和“政府依法律服務(wù)”兩層含義，管理不力、管理缺位同樣是該學(xué)說欲解決的政府治理弊病。就此而言與“管理論”的思想是一致的。然而，“政府法治論”強(qiáng)調(diào)法律之下的管理和規(guī)制，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代治理中管理和服務(wù)并重，強(qiáng)調(diào)權(quán)力的責(zé)任本質(zhì)，從而超越了傳統(tǒng)的“管理論”。第四，由于“政府法治論”理解的現(xiàn)代政府治理蘊(yùn)涵豐富的服務(wù)思想，與“服務(wù)論”有諸多相通之處。但“政府法治論”認(rèn)為服務(wù)并不是現(xiàn)代行政的全部功能，政府在法律之下的規(guī)制和管理同樣是現(xiàn)代行政不可或缺的功能。第五，“平衡論”主張的政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡以及公益與私益的平衡都必需通過政府與人民法律關(guān)系的平等化才能實(shí)現(xiàn)，而政府與人民法律關(guān)系平等化正是“政府法治論”所主張的。平衡只是一種手段，政府權(quán)力與公民權(quán)利、公益與私益之間平衡的最終目的仍然是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利。在當(dāng)前處于轉(zhuǎn)型期中國(guó)，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)通過法律控制行政權(quán)力，倡導(dǎo)法律之下的政府治理，促使政府對(duì)法律負(fù)責(zé)。有學(xué)者指出：“在法治國(guó)的觀念尚未普及的中國(guó)，目前更應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是行政法對(duì)行政權(quán)的規(guī)范和控制作用。” [33]“政府法治論”所注重的政府行政權(quán)力的授予、運(yùn)用、控制、責(zé)任等環(huán)節(jié)都可以通過實(shí)體和程序規(guī)范的設(shè)置得到制約和規(guī)范，從而達(dá)到“平權(quán)”的理想狀態(tài)。“政府法治論”力圖自成體系，但基本方向上是同整個(gè)中國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展保持一致的。行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的確立過程其實(shí)就是對(duì)“我們需要什么樣的政府”這一經(jīng)典問題的回答的不斷修正過程。在一定意義上，是否可以做這樣的區(qū)分，即行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是從行政法的本質(zhì)出發(fā)的“政府法治論”（即行政法治主義），是法治國(guó)家對(duì)政府的基本要求。而“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”等則是法治政府在不同情形下的具體表現(xiàn)形式。也就是說，行政法的理論基礎(chǔ)可以分為兩個(gè)層次：內(nèi)部核心層是行政法基本規(guī)律的總結(jié)—“政府法治論”。外部表層是行政法基本規(guī)律的外在表現(xiàn)形式，它并非一成不變，而是隨著社會(huì)整體的時(shí)間和空間的變化而變化。例如，“管理論”在平時(shí)管理中就有用，在戰(zhàn)爭(zhēng)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、社會(huì)動(dòng)亂等非常態(tài)下更凸顯其作用；“控權(quán)論”對(duì)于行政權(quán)濫用的防范是必需的，在行政權(quán)膨脹、公民的權(quán)利受到現(xiàn)實(shí)威脅情況下則有突出作用；“平衡論”更適應(yīng)社會(huì)相對(duì)穩(wěn)定的常態(tài)時(shí)期，其控權(quán)與管理兩種主要功能需不斷調(diào)節(jié)。正如行政法學(xué)者楊建順?biāo)赋龅模?ldquo;在人民主體原理之下，近代國(guó)家確立了法治主義和權(quán)力分立之體制，相繼步入立法國(guó)家或法律國(guó)家，承認(rèn)立法的優(yōu)越性，確立司法和行政的從屬性，所有行政都必須‘依據(jù)法律’、‘遵循法律’。而行政的特征決定了其依據(jù)和遵循的法律規(guī)范具有一定的特殊性。這就是行政法的法學(xué)理論基礎(chǔ)。” [34]可以說，這段話道出了行政法理論基礎(chǔ)的真諦，“政府法治論”所體現(xiàn)的行政法治主義正是現(xiàn)代政治哲學(xué)、憲政學(xué)、行政法學(xué)精華的交匯，是行政法在現(xiàn)代社會(huì)立足和發(fā)展的原點(diǎn)。