摘要: 規(guī)范憲法學運用規(guī)范主義的方法和謀略，選擇性地“返回”人權規(guī)范，謀求以規(guī)范憲法整飭非規(guī)范行為，政治憲法學以制憲權開篇，為政黨決斷權背書，憲法社會學采用功能分析方法，對超憲法行為作規(guī)范性認證。在方法、價值和觀點上，三者截然對立，但深深嵌入中國的政治語境，形成某種形式的隱秘交鋒和共識。中國憲法學應更進一步，直面政黨國家的現(xiàn)實，圍繞國家、政黨和公民構建三元結構的憲學理論，破解政黨與憲法關系的僵局。 關鍵詞: 憲法學方法；規(guī)范憲法學；政治憲法學；社會憲法學      

規(guī)范主義的憲法學方法在中國一經提出，便引發(fā)理論上的關注 [1]。作為對規(guī)范主義的回應，各種自稱有別于規(guī)范主義的憲法理論次弟呈現(xiàn)。其中，規(guī)范憲法學、政治憲法學和憲法社會學的暗辯耐人尋味 [2]。這場持續(xù)經年的學術爭鳴促進了中國憲法學的方法自覺 [3]。當下，學術界對三者的理論回應主要以西方知識為智識淵源，聚焦三者間方法論的分歧 [4]，忽視相互間的內在理論聯(lián)系及其共享的政治背景。本文試圖梳理三者的理論邏輯，揭示這場方法之爭的“中國語境”和基本共識，并創(chuàng)議中國憲法理論研究拓展的方向。

一、規(guī)范憲法學的方法與謀略

規(guī)范憲法學認為，中國憲法學基本上未意識到事實與價值、存在與當為間的緊張關系，以研究對象的政治性吞噬研究方法的規(guī)范性，或者從價值中推出事實，或者從事實上推出價值，將“社會科學的憲法學”演繹至無以復中的地步，是“有病的學科” [5]；中國憲法學應以革新方法，區(qū)隔研究方法與研究對象，以規(guī)范為焦點、終點和起點，在價值與規(guī)范間流連忘返，形成憲法理論 [6]。規(guī)范分析是規(guī)范憲法學的“獨門暗器” [7]。經由這一獨特的批判武器，憲法學方能形成彰顯自我身份的理論品格，方可剎停憲法淪為政治的婢女和應聲蟲的歷史風車。當然，僅有事實與價值分立的技藝和返回規(guī)范的雄心，并不足以避免憲法學踏進“同一條河流”。與“返回規(guī)范”相伴隨的，是滑入凱爾森純粹法學“陷阱”的陣陣隱憂 [8]。規(guī)范憲法學的主張是“返回到適度的接近規(guī)范主義、但又不至于完全退到法律實證主義的那種立場。” [9]為了防止多退一步而跌入深淵，規(guī)范分析必須“在理論上首先確認權利規(guī)范在整個憲法規(guī)范中的價值核心地位，其次進而追求憲法規(guī)范向‘規(guī)范憲法’的升華。” [10]質言之，返回規(guī)范便是返回憲法帝王條款——人權，而非其他。

規(guī)范憲法學的理論主張以二元方法論為方法基礎，人權規(guī)范至上是其安全閥，經由方法到價值的華麗轉身，規(guī)范憲法學躍升為人權憲法學，以區(qū)別于純粹法學。也正是在這一步，規(guī)范憲法學收窄、甚至是放棄了對二元方法論的堅守。如所周知，價值與事實的分離包括價值與規(guī)范、規(guī)范與現(xiàn)實以及價值與現(xiàn)實相分離的三種邏輯形式，并且具體地包括他者的價值、規(guī)范與現(xiàn)實與已方價值/規(guī)范的分離。若以此為標尺，規(guī)范憲法學顯然不是一個徹底的二元方法論者。一方面，規(guī)范憲法學立基于人權政治理論，預設人權規(guī)范為憲法規(guī)范的核心，是直接從人權價值的至上性推演出人權規(guī)范的至上性。另一方面，作為中國憲法學的省思者，規(guī)范憲法學在證成中國憲法人權規(guī)范的至上地位時，援引的主要證據(jù)是域外統(tǒng)治機構臣服于權利法案的憲政理論與實踐 [11]。這些“他者”的價值、規(guī)范和實踐，于中國而言，是一個不言的事實，而非價值 [12]，由之證成人權規(guī)范的至上性，正是其厲聲批判的從事實導出價值的典型套路。規(guī)范憲法學從倡導二元方法論入手，不經意間一百八十度大轉彎，融二者為一體，必然削弱其理論的穩(wěn)固度。但為了走出“凱爾森困境”，規(guī)范憲法學只能走向超實證（規(guī)范）主義 [13]。規(guī)范憲法學從屬于規(guī)范主義的陣營，延續(xù)了規(guī)范主義的“方法與謀略” [14]，但方法與謀略服務于最終的價值。透過方法和謀略，方能理解規(guī)范憲法學的這種轉變及其“中國底色”。

規(guī)范主義的歷史謀略，以德國為例，一方面是討好現(xiàn)行體制，另一方面是致力于肯認德國近代法治國理念，通過具有可操作性和可預見性的規(guī)范去限制公權力，特別是行政權；對于無法化解的民主主義課題，則以回避的策略加以處理，或者至多在規(guī)范主義的意義上解決 [15]。質言之，規(guī)范主義的謀略是退一步進兩步的“特洛伊木馬”：承認實定法秩序，導入規(guī)范價值，馴服公權力。在具體操作上，規(guī)范主義的傳統(tǒng)方法是外科分離術——將憲法上人權規(guī)范與反憲法因素分離，并配合“張揚”與“沉默”的技術——高歌規(guī)范價值，對強權不予認證。規(guī)范憲法學承認憲法秩序，認定人權規(guī)范為核心，倡導返回人權規(guī)范，力主憲法適用，“張揚”至極，無須贅言 [16]。對于人權規(guī)范之外的部分，特別是憲法中的異己力量，規(guī)范憲法學“沉默以待”。就現(xiàn)行憲法而言，政黨權威與憲法至上嚴重沖突，政治憲法學從生存主義出發(fā)，確認中國執(zhí)政黨的政治決斷大權，承認其超憲法權威 [17]。規(guī)范憲法學視之為憲法中“不可說”的部分，而“不可說”的原因在于“不必要說”，“僅僅認識了事實而已” [18]。除卻政黨，規(guī)范憲法學對國家統(tǒng)治機構規(guī)范亦是選擇性的“關注”，在林來梵教授所著《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》一書中，全國人大是唯一進入規(guī)范憲法學視野的國家機關。全國人大二位一體，既是最高國家權力機關，亦是立法機關，既是挑戰(zhàn)憲法秩序的力量 [19]，亦是憲政秩序的可能推手。對此，規(guī)范憲法學巧妙地將最高國家權力機關的權力轉換為違憲審查權，認定作為最高國家權力機關的全國人大可審查作為立法機關的全國人大的立法，以化解自我審查的困境 [20]?？傊?，規(guī)范憲法學發(fā)聲的地方，恰是立憲主義出場的時刻，而立憲主義現(xiàn)身之處，恰是其可能立足之處。在此意義上，規(guī)范憲法學的謀略勝在規(guī)范分離和區(qū)隔，“規(guī)范選擇”的色彩頗為濃厚 [21]。

這種分離策略還有更廣泛的運用。如果政黨決斷和人大主權是事實性的反規(guī)范力量，如何斷言二者聯(lián)手產生的中國現(xiàn)行憲法系以人權規(guī)范為核心？對此追問，規(guī)范憲法學將文本與作者作適當?shù)姆蛛x，認為“作為一種價值載體，憲法規(guī)范本身可具有價值中立的特性，因為它并不排除任何一種特定的價值，就好像一種單純的容器” [22]。若憲法規(guī)范形同未有填充物的容器，任何價值便可填入其中——特別是人權的普適價值，立憲者的獨斷地位便瞬間瓦解。不過，即便憲法規(guī)范是一個容器，各類價值均可能被導入其中，任何人亦無法輕易突破遣字造句的形式限制，立憲者因此占得先機。對此，規(guī)范憲法學的應對是，“規(guī)范所承載的價值并沒有囊括所有的價值問題，只是將立憲者、立法者所認可的那部分價值通過一定的程序放在規(guī)范之內，在終極意義上，這種進入了規(guī)范的價值，若被放逐在價值判斷的海洋中未必能獲得終極的正確性。” [23]針對立憲者事實上的決斷力，規(guī)范憲法學十分強調價值與憲法規(guī)范的分離，認定制憲權的支配力并非立憲者價值的支配力。一旦提出規(guī)范內攝價值的正當性問題并斷言規(guī)范內攝價值必須服從普適價值，規(guī)范憲法學的主張便呼之而出：“人權神至尊” [24]。

規(guī)范憲法學主張對現(xiàn)有規(guī)范進行以詮釋學為核心方法的解釋，并且將人權規(guī)范提升至核心規(guī)范的地位，其隱含的意圖是通過人權規(guī)范的解釋和適用實現(xiàn)對公權力的規(guī)制。鑒于中國現(xiàn)行憲法將執(zhí)政黨的名號置于憲法“序言”中 [25]，并明定任何政黨均不得違反憲法和法律，執(zhí)政黨必須經由國家機關傳達和實現(xiàn)其意志，因此，若公權力機關臣服于憲法，中國執(zhí)政黨亦將進入憲政的秩序 [26]。簡言之，規(guī)范憲法學的謀略是秩序確認和規(guī)范分離，高舉人權條款，為公權力劃界，淡化和漠視憲法中的異己成分，以“虛化政黨”的作法逼近規(guī)范憲法的坦途。本文認為，在閱讀規(guī)范憲法學時，對規(guī)范主義的常用謀略不可不察，也正是在這個意義上，規(guī)范憲法學對二元方法論的倡導及其變通，相當程度地回應了中國的政治結構，使得規(guī)范憲法學的意義不僅限于規(guī)范方法的知識傳播和規(guī)范分析的沙盤推演，而是以一種間接的方式嵌入中國現(xiàn)實。在此意義上，指責規(guī)范憲法學的理論無時代性的擔當，是草率的 [27]。