【摘要】 2011至2012年刑事訴訟法修改呈現(xiàn)前所未有的新景象，包括立法的公開性進一步強化，立法過程與內(nèi)容具有回應性，社會公眾參與的主動性、批判性以及參與形式的多樣化。這表明刑事訴訟立法開始從國家意志的單方展現(xiàn)演變成各方（包括公眾在內(nèi)）廣泛關注并積極參與、博弈的社會工程，甚至昭示一種意蘊深遠的立法新模式正在成長。此圖景的形成與我國政治和社會層面的變遷緊密相連，其間的邏輯深藏于此。作為一種正在成長的新型立法模式，它還存在諸如參與不平衡、溝通不暢、專業(yè)理性欠缺、公開化程度不夠等問題。未來應該有針對性地解決這些問題，以促進這種新型立法模式的形成。

【關鍵詞】刑事訴訟立法；國家壟斷；社會參與；立法模式

在21世紀的第二個十年到來之時，以刑事訴訟法修改為標志，我國的立法工作似乎正在呈現(xiàn)從國家意志的單方展現(xiàn)演變成各方（包括公眾在內(nèi)）廣泛關注并積極參與、博弈的新面相。其實，我國立法活動的這種變化在其他法律的訂立或修改中已露端倪，只不過2011至2012年進行的刑事訴訟法修改將其體現(xiàn)得更加鮮明、深刻。這場正在展開的立法轉(zhuǎn)型及其背后的諸多影響因素，尤其是立法中的社會參與和博弈，值得深入研究。此前已有學者注意到了立法過程中多方介入、博弈的現(xiàn)象，并對其間的國家與社會的互動進行了初步探討，[1]但對兩者在具體法律制定過程中博弈的深入研究尚付之闕如。同時，既有研究多側重于從立法學的視角來解釋和分析法律的產(chǎn)生過程，而較少綜合運用多學科的知識進行多維度的分析與研究。鑒于此次刑事訴訟法修改過程較之既往發(fā)生了深刻變化，彰顯了我國社會政治、經(jīng)濟和文化情勢的變遷，筆者認為，應該基于以法學為主的多學科研究進路，而不能局限于立法學的視角，分析刑事訴訟立法過程中國家與社會的互動，闡釋當代中國立法的新模式，剖析成因，權衡利弊，前瞻未來。

一、我國刑事訴訟立法的新圖景

傳統(tǒng)的法學觀認為，法律是國家意志的體現(xiàn)，國家機關應該主導立法的進程與法律的內(nèi)容。在這種觀念的支配下，我國立法長期呈現(xiàn)國家意志的色彩。這當然也體現(xiàn)在刑事訴訟的立法之中，1979年與1996年刑事訴訟法的立法便是如此。[2]時至今日，刑事訴訟立法仍然有著強烈的國家意志主導、表達的基調(diào)與特點。與以往立法工作相同，本次刑事訴訟法修改依然由全國人大法工委負責牽頭，組織公、檢、法、司、國安等機關的領導與具體工作人員商討后制定。然而，我們也應該看到，從1996年開始，這種國家意志的單方展示似乎有所松動。在1996年刑事訴訟法修改的過程中，學者似乎第一次作為單獨而又重要的主體而出現(xiàn)。當時，全國人大法工委委托我國學者陳光中教授組織刑事訴訟法領域的教授、專家對刑事訴訟法修改進行調(diào)查研究并盡快提出修改方案，供法工委參考。[3]盡管陳光中教授主持起草的《刑事訴訟法修改建議稿》并未被充分采納，但對1996年刑事訴訟法最終形成所起的作用不容忽視。同樣，在2011至2012年的刑事訴訟法修改中，立法機關也邀請了具有民間或準民間身份的學者、律師等法學理論界與實務界代表人士建言獻策，[4]對《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱“草案”）發(fā)表意見。但總體而言，此次刑事訴訟法修改仍然表現(xiàn)出一種立法機關、司法職能部門“各司其職、各管一塊”的國家立法、部門立法的特點。不過，與以往不同的是，草案在經(jīng)過十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議后即向社會公眾征求意見，為期一個月。[5]隨即，全國諸多媒體競相報道和評論，社會反響強烈。[6]一時間，公眾、專家紛紛利用各種媒介渠道展開討論，發(fā)表意見。自2011年8月底草案出臺以來，有關刑事訴訟法修改的問題就成了社會各界最為關心的一個公共話題，一個月之內(nèi)就有八萬余條意見被提交全國人大法工委。[7]公眾關注并積極參與刑事訴訟立法的景象似乎正在凸顯。雖然現(xiàn)在新法已經(jīng)頒布，這樣的熱烈討論甚至爭論仍在繼續(xù)。盡管這些關注對立法的最后內(nèi)容未能產(chǎn)生全面的決定性影響，但不能抹殺它們的作用。不管怎樣，此次刑事訴訟法修改似乎正在改變以往立法由國家單方面言說的特質(zhì)，并在多個方面呈現(xiàn)新態(tài)勢，這標志著我國的立法模式開始嬗變。正是在此意義上，有論者指出，此次刑事訴訟法的修改受到全社會的廣泛關注和熱議，“甚至在某些條款上引起激辯。觀點的激烈交鋒，不同意見的充分表達，證明了我們社會正在進步，證明了公民法律意識、權利意識的覺醒，證明了國家立法過程更加民主、透明和科學”。[8]

（一）立法公開性的強化

以往我國立法多有閉門造車的特征，而此次刑事訴訟法修改從較早就呈現(xiàn)開門立法的姿態(tài)。如前所述，在草案經(jīng)過全國人大常委會初次審議后即面向社會征求修改意見，包括新華社在內(nèi)的中央、地方官方媒體報道了此次刑事訴訟法修正案草案的內(nèi)容，搜狐、網(wǎng)易、鳳凰網(wǎng)等主要商業(yè)媒體也將此次刑事訴訟法的修改作為重點報道、討論的熱點話題。從報道的具體內(nèi)容看，除了對草案的正面解讀和宣傳之外，一些媒體還刊載了一些具有反思性、批評性的觀點、文章。[9]這種就法律草案公開征求意見的做法不應簡單視作形式主義，它無疑是我國刑事訴訟立法乃至整個立法工作的一個新動向，體現(xiàn)了我國立法公開的重要變化。同時，這種做法還能在一定程度上實現(xiàn)對民意的疏導，從而有利于重建轉(zhuǎn)型時期刑事訴訟法修改的社會共識。此前，無論是1979年還是1996年刑事訴訟法的立法與修改均很少體現(xiàn)公開性。即便有所公開，在很大程度上也屬于一種內(nèi)部公開或部分公開，因為公開的范圍僅限于參與立法的少數(shù)學者、相關的司法機關（如最高人民法院、最高人民檢察院）、行政機關（公安部、司法部）以及人大代表等體制內(nèi)人士，在法律正式通過之前完全沒有通過公布草案而向全民征求意見這樣的操作。比如，1996年刑事訴訟法在提交全國人大審議之前也形成了一部修正草案，作為征求意見稿，但只發(fā)給有關部門、地方機構和法律專家，沒有向全社會公開草案的內(nèi)容，也未向社會征求意見，只是聽取了部分專家的意見。[10]

需要指出的是，自黨的十七大以來，我國的重要法律草案，尤其是關涉公眾重大利益、社會關注度高的法律在表決通過前面向社會公開征求意見的做法已經(jīng)開始增加。[11]例如，《物權法》、《個人所得稅法》的制定與修改都經(jīng)過了面向公眾征求意見的過程，并且社會意見都在一定程度上得到了立法機關的重視與采納。[12]這可視為我國立法工作民主化進程的新發(fā)展，也是《立法法》旨意的體現(xiàn)。[13]

（二）立法的過程與內(nèi)容具有回應性

由于此前刑事訴訟法的制定或修改在很大程度上由官方主導進行，公眾很少或根本無法知悉相關內(nèi)容，從而也無法對法律如何制定或修改發(fā)表意見。當然，官方也無需針對公眾的意見作出反應，或者說根本沒有回應的對象。此次刑事訴訟法修改的公開性有所強化，這使得公眾在法律正式公布之前就能了解相關內(nèi)容，并可以發(fā)表意見。對于這些意見，立法主體重視并予以積極回應。比如，針對社會各界對刑事訴訟法草案中“采取強制措施后通知家屬”的規(guī)定所提出的批評意見，草案二審稿就對一審稿作了修改：一是增加規(guī)定，有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被監(jiān)視居住人、被拘留人的家屬。二是規(guī)定在逮捕后，除無法通知的以外，應當一律通知家屬。[14]再如，草案二審稿將死刑復核程序中的“應當”訊問被告人改成了“可以”，這引起了公眾及學者們的不滿，有弱化人權保障之虞，后來正式通過的修正案又將“可以”改回“應當”。[15]類似這種為回應社會公眾意見而修改條文的例子還有許多。這一方面顯示了刑事訴訟立法的過程具有了一定的回應性，另一方面也表明了社會公眾的影響力似乎正在增大：他們不僅可以影響立法的過程，還可以影響法律的具體內(nèi)容（立法結果）。

當然，由于立法工作的保密性，我們難以對全國人大法工委、法律委員會如何以及在多大程度上采納公眾意見進行精確的實證研究。但很多個案或事例表明，對于公眾密切關注、強烈反對的問題以及具有一定合理性的主張與意見，全國人大法工委、法律委員會往往會認真對待，乃至一定程度上按照公眾的意見進行條文修改。事實上，通過立法機關或主動或被動的回應，社會公眾實際上介入了法律修改的過程，從而使得社會公眾（實際上是受刑事訴訟法影響的利益主體）“有最大的可能機會發(fā)表意見和參與政府決策”。[16]正是因為立法機關尊重民意，重視公眾對刑事訴訟法的功能期待，我們才看到了公眾的一些意見最終轉(zhuǎn)化成為正式的法律規(guī)定，從而使得刑事訴訟法在某種程度上承載了社會公眾的集體情感。從這個意義上講，此次刑事訴訟法的最終文本不僅是國家意志的體現(xiàn)，而且在一定程度上是公眾意見的表達?？梢酝茢?，立法回應社會需求與公眾意見將有助于形塑新時期“民主立法”的新模式，進而有助于公民參與民主立法。[17]

（三）關注主體的廣泛性

博登海默曾談到，“刑事訴訟程序‘與這個社會每個成員的日常生活都保持著比任何其他領域的法律更為緊密的關系’”。[18]或許正是因為如此，此次刑事訴訟法的修改被社會各界高度關注，關注的主體非常廣泛。首先是學者。對于刑事訴訟法的修改，刑事訴訟法的專業(yè)學者高度關注自不待言，非刑事訴訟法學專業(yè)的法學學者的關注也似乎在情理之中。令人驚奇的是，很多非法學專業(yè)的學者也對刑事訴訟法的修改有著濃厚興趣，他們密切關注刑事訴訟法修改的過程與具體制度安排。比如，我國歷史學者雷頤就曾經(jīng)猛烈批評一度引起廣泛爭議的“秘密拘捕”條款。[19]其次是律師群體。由于其職業(yè)的關系，律師對此次刑事訴訟法修改表現(xiàn)出了濃厚的興趣，不少律師，尤其是知名律師利用各種意見表達渠道，紛紛發(fā)表自己的看法，其內(nèi)容既有整體的宏觀評價，[20]也有具體的條文論析。[21]當然，公眾與媒體的廣泛關注也是此次刑事訴訟法修改中關注主體廣泛性的重要表現(xiàn)。草案（包括正式的修正案）甫一出臺，刑事訴訟法修改便一直是公眾關注的社會熱門話題，此話題同樣構成了包括官方媒體、市場化媒體在內(nèi)的各種媒體的報道焦點，[22]它們策劃了多種形式的報道內(nèi)容。

應該說，關注主體的廣泛性顯示了社會參與立法的新局面，這是我國立法公開化與法治化進程中的新特點與新變化。此前，包括1979年刑事訴訟法的制訂和1996年刑事訴訟法的修改，除專業(yè)法律人士尤其是刑事訴訟法學者、司法者之外，鮮有非法律人士關注與討論，甚至法律圈內(nèi)的非刑事訴訟法學專業(yè)的學者也似乎漠不關心。不過，需要注意的是，本次刑事訴訟法修改雖然關注的主體廣泛，但真正發(fā)表意見、參與討論的主體范圍要小得多，主要限于一些直接受到刑事訴訟法影響的職業(yè)群體，如律師，以及關注我國民主與法治進程的社會精英階層，尤其是知識精英，如憲法學者童之偉、法理學者賀衛(wèi)方、政治學者于建嶸、歷史學者雷頤等。通過觀察與分析網(wǎng)絡上各種博客、微博即可發(fā)現(xiàn)此情況。[23]這似乎提醒我們，真正來自底層民眾的聲音與關注并不多見，真正關注刑事訴訟法修改的群體主要還是社會的中上層人士。但也是因為這些群體有著自己獨特的利益訴求與價值取向，才使其關注帶有一定的選擇性。比如，一些人士可以熱烈討論指定監(jiān)視居住的合憲性與正當性問題，卻難以對法律援助的普遍性傾注同樣的熱情。

（四）參與形式的多樣化

隨著信息社會的到來以及各種信息技術的普及，互聯(lián)網(wǎng)為社會信息的傳播、公眾意見的表達與溝通，提供了重要的工具與平臺，大大拓展了公眾參與公共事務的方式。這在本次刑事訴訟法修改中有著鮮明的體現(xiàn)。我們發(fā)現(xiàn)，社會各類主體對草案的討論除了采用傳統(tǒng)的方式即在紙質(zhì)媒體、雜志上發(fā)表意見、展開討論之外，還較多地利用了現(xiàn)代信息技術所提供的各種形式。第一，網(wǎng)絡。在本次刑事訴訟法修改中，很多公眾利用網(wǎng)絡直接在中國人大網(wǎng)（www。npc。gov。cn）上表達對刑事訴訟法修改的意見。[24]第二，博客、微博。這兩種新型的信息傳遞方式成了一些學者、律師發(fā)表意見的重要方式。[25]

值得注意的是，在這次刑事訴訟法修改過程中，還出現(xiàn)了一種值得高度關注的參與形式，即不同意見群體間在媒體尤其是網(wǎng)絡新媒體上進行公開辯論。如署名“吳法天”（吳丹紅）的新浪與網(wǎng)易微博傾向于理解、尊重此次修改，后吳丹紅又在《人民日報》撰文強調(diào)，刑事訴訟法修正應理性探討。[26]吳丹紅的觀點引發(fā)了大規(guī)模的網(wǎng)上爭論，如沈國慶律師就撰文反駁吳丹紅的一些觀點，[27]甄鵬也在“中國選舉與治理網(wǎng)”上發(fā)表文章，回應與批駁吳丹紅的言論。[28]而媒體、網(wǎng)絡在報道時，也采取置頂顯示、標題突顯等方式吸引公眾的注意力。與此同時，平面媒體也積極關注問題的討論，甚至以此作為報道的重要內(nèi)容或素材。這種帶有回應性、發(fā)散性與及時性的討論（或曰爭論）無疑制造了一個尤其是網(wǎng)民關注的熱門話題。這種各抒己見、暢所欲言的公開爭論，無疑能使社會各方的觀點得到更好表達并能夠互相激蕩、彼此博弈，從而有效檢測社會公眾的刑事訴訟觀念，也能讓國家立法者知悉公眾的關切之所在，以更好地制定刑事訴訟法。

需要指出，公眾利用多種媒介形式所展開的討論以及由此所闡發(fā)的批評意見似乎難以直接對立法產(chǎn)生強烈作用，但是在公眾的意見越發(fā)被重視、社會輿論可能形塑國家行為的背景下，公眾的關切往往也可能成為立法機關不得不嚴肅思考、慎重對待的問題。

（五）社會參與具有主動性與批判性

盡管1979年、1996年刑事訴訟法制定、修改都有專家學者的事前、事中參與，但整體而言，當時的社會公眾是以一種事后和被動的方式關注、接受刑事訴訟法修改的。而此次刑事訴訟法的修改，呈現(xiàn)媒體積極動員、公眾主動參與的態(tài)勢。[29]這是一種事前、主動的參與過程。不僅如此，此次刑事訴訟法修改過程中的社會參與還體現(xiàn)出了另一重要特征，即批判性。雖然社會各界對此次刑事訴訟法修改不乏贊賞之辭，[30]但他們更多還是從批判的角度提出自己的意見，[31]甚至很多意見及其表達方式間或帶有火藥味與情緒性特征，如微博上呼吁停止修改、反對刑事訴訟法修正案草案的第73條、呼吁人大代表投反對票等。這些批判性的意見借助信息化時代便捷的傳播途徑迅速擴散，引起了全國性的關注。從先前《物權法》、《侵權責任法》、《個人所得稅法》等法律制定與修改的情況來看，這些批判性意見，特別是公眾反響強烈的問題有可能得到立法機關的關注。盡管尚無充分的證據(jù)顯示這種網(wǎng)絡制造、傳統(tǒng)媒體跟進、繼而官方關注的公共表達方式促使了立法模式的變化，但過往的一些事件，如“佘祥林案”、“趙作海案”、“藥家鑫案”、“李昌奎案”所誘發(fā)的后果，使我們有充分的理由相信這種公共表達方式將對未來的進一步立法包括有關司法解釋的出臺產(chǎn)生一定甚至可能較大的影響；即便沒有立即對立法產(chǎn)生影響，也可能產(chǎn)生直接的社會影響，進而可能對立法產(chǎn)生潛在與間接的影響。[32]所以，社會公眾的這種批判性參與已成功地將傳統(tǒng)上原本屬于國家行為的立法活動塑造成了公眾討論、博弈的社會性工程。