第二，既立足當(dāng)下，也要具有一定前瞻性，回應(yīng)現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)型帶來的新發(fā)展。立足當(dāng)下是指行政程序法要對當(dāng)前廣泛應(yīng)用的傳統(tǒng)行政方式進(jìn)行規(guī)范，如重大行政決策、行政執(zhí)法。前瞻性是指要對行政管理的創(chuàng)新方式進(jìn)行肯定，如行政合同、行政指導(dǎo)等行政行為新方式，應(yīng)當(dāng)在行政程序法中對其作出框架性規(guī)定，對這些行為的程序立法應(yīng)當(dāng)更具靈活性、鼓勵性。

第三，通過制定行政程序法部分實現(xiàn)行政法法典化，行政程序法實質(zhì)成為規(guī)范行政權(quán)力的基本法。內(nèi)容選擇也是我國在行政程序法立法必要性之外另一爭議較大的問題，焦點在于是制定一部大而全的、相當(dāng)于行政法法典的大法？還是制定一部僅規(guī)定程序性條款，完成對主要行政活動的程序法規(guī)范的小法？行政程序法應(yīng)當(dāng)全面體現(xiàn)法治政府的基本要求，如果定位為小法，雖然在立法策略上有利于立法的盡快出臺，但是就其內(nèi)容而言，與法治政府建設(shè)基本法的目標(biāo)有很大差距，因此，還是應(yīng)當(dāng)立足于大法典的思路。大法典的思路之下，立法的內(nèi)容包括：

（1）程序規(guī)范之外還包括實體規(guī)范，借助行政程序法的制定，部分實現(xiàn)行政法法典化。德國和我國臺灣地區(qū)之所以在行政程序法典中規(guī)定實體內(nèi)容，是因為行政法法典化存在相當(dāng)?shù)碾y度，只好借助行政程序法典化之機，將與程序有關(guān)的行政法總則中的部分內(nèi)容規(guī)定在其中，從而部分實現(xiàn)行政法法典化。我們面臨的問題與之是相同的，應(yīng)當(dāng)借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的成功做法，借制定行政程序法之機，規(guī)定部分實體問題，以更好實現(xiàn)依法行政的目標(biāo)。實體規(guī)范主要包括三個方面內(nèi)容：行政的基本原則，行政決定的成立與效力，行政合同。

（2）外部程序之外還包括內(nèi)部行政程序。內(nèi)部行政程序雖然不直接涉及公民的權(quán)利義務(wù)，但對公民的權(quán)利義務(wù)間接產(chǎn)生影響，需要對之加以規(guī)范。地方行政程序規(guī)定的實施經(jīng)驗也表明，對內(nèi)部行政程序進(jìn)行規(guī)定，有利于理清行政機關(guān)職責(zé)。內(nèi)部行政程序的規(guī)定可以考慮對管轄、行政協(xié)助、 行政委托等制度作出規(guī)定。

（3）關(guān)于行政行為類型的選擇：除行政決定外，還包括其他類型行政行為，特別是要重點對政府決策行為進(jìn)行規(guī)范。行政合同與行政指導(dǎo)的運用領(lǐng)域和范圍隨著服務(wù)型政府建設(shè)的深入將日益廣泛，有必要在行政程序法典中作出規(guī)定。基于湖南等地方行政程序規(guī)定的實施情況，應(yīng)當(dāng)對行政合同與行政指導(dǎo)作出更具操作性的規(guī)定。

第四，對程序進(jìn)行類型化處理，制度構(gòu)建注重可操作性。一般說來，有三個方面的因素會直接影響行政程序的類型劃分：（1）行政行為的種類；（2）行政事務(wù)的大??；（3）行政事務(wù)的緊急與否，13常狀態(tài)下的行政管理與應(yīng)急狀態(tài)下的行政管理的程序規(guī)則應(yīng)有所區(qū)別。

（三）立法架構(gòu)

行政程序法立法架構(gòu)的焦點是以行為種類為主線還是以程序制度為主線來安排相應(yīng)規(guī)定。二者存在交叉關(guān)系：一種程序制度如聽證制度可以被多種行政行為所運用，一種行政行為又需要運用許多種程序制度。考慮到不同種類的行政活動對程序規(guī)則的要求差異性較大，比如聽證制度中的決策聽證制度與決定聽證制度之間存在很大差異，按照行為種類為主線來架構(gòu)立法，規(guī)定時更有針對性，適用起來也更為便利。因此，行政程序法可以考慮采用如下立法架構(gòu)基本思路：（1）以行政行為的種類為主線安排各章的順序。每一種行政行為構(gòu)成獨立一章，對每一類行為的程序作出完整、系統(tǒng)規(guī)定。（2）在每章中又以程序的進(jìn)程為線，即在每章之下按照程序的開始——進(jìn)行——結(jié)束的發(fā)展過程規(guī)定相應(yīng)的程序制度。（3）基本原則放在總則中規(guī)定。（4）內(nèi)部行政程序在“主體” 章中規(guī)定。

【注釋】

[1]如薛剛凌教授在主題演講《論實體法治與程序法治》中提出：我國應(yīng)選擇實體法治為主兼顧程序法治的發(fā)展模式；純粹的程序法治不符合中國的國情，程序法所要具備的條件在中國很不健全，有很多缺失的地方。季衛(wèi)東教授在上海交通大學(xué)、清華大學(xué)等發(fā)表的講演《法制重構(gòu)的新程序主義進(jìn)路—— 怎樣在價值沖突中實現(xiàn)共和》則以中國社會的價值多元化為背景，提出由于難以存在一個為所有人接受的實質(zhì)正義，程序正義本身更為重要，強調(diào)通過正當(dāng)程序?qū)崿F(xiàn)和而不同。

[2]四川省涼山自治州于2009年12月3日公布《涼山州行政程序規(guī)定》（以下簡稱《涼山程序規(guī)定》），云南省永平縣于2010年l2月27日公布《永平縣行政程序暫行辦法》，廣東省汕頭市于2011年4月1日出臺《汕頭市行政程序規(guī)定》（以下簡稱《汕頭程序規(guī)定》），山東省于2011年6月22日出臺《山東省行政程序規(guī)定》（以下簡稱《山東程序規(guī)定》，甘肅省酒泉市于2012年11月16日發(fā)布《酒泉市行政程序規(guī)定（試行）》，西安市政府于2013年3月25日公布《西安市行政程序規(guī)定》。

[3]美國行政法學(xué)者伯納德·斯瓦茨在《行政法》一書中寫到： “行政法更多的是關(guān)于程序和補救的法，而不是實體法”。[美]伯納德·斯瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第3頁。

[4]奧托·邁耶的法治主義（依法行政）只要求行政機關(guān)在行使行政權(quán)時，形式上符合法律規(guī)定即可。如果因行政機關(guān)違法而給相對人造成損害，則給予相對人事后向法院提起救濟的機會即已實現(xiàn)法治主義。參見何意志為《德國行政法》中文版所寫的序言，載[德]奧托·梅耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版。

[5]王萬華：《中國行政程序法立法研究》，中國法制出版社2005年版，第4頁以下。

[6]《中國大百科全書·法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第8O頁。

[7] [美]約翰·V．奧爾特：《正當(dāng)法律程序簡史》，楊明成、陳霜玲譯，商務(wù)印書館2006年版。

[8]論及實現(xiàn)行政決策法治化、科學(xué)化、民主化的制度建設(shè)的中共中央文件包括：十六大報告、十六屆四中全會《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)》、十七大報告、十七屆二中全會《關(guān)于深化行政管理體制改革的意見》、十八大報告。國務(wù)院對推進(jìn)行政決策法治化、科學(xué)化、民主化的制度建設(shè)提出具體要求的文件包括：2004年《依法行政實施綱要》、2008年《關(guān)于加強市縣依法行政的決定》、2010年《關(guān)于深化法治政府建設(shè)的意見》。

[9] 關(guān)于行政決策程序立法的分析，可以參見楊寅、狄馨萍： 《我國重大行政決策立法實踐分析》， 《法學(xué)雜志》2O11年第7期。

[10] [德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第685頁。國內(nèi)學(xué)者應(yīng)用哈貝馬斯商談理論分析行政決策聽證制度的主要有：薛冰、鄭萍： 《以商談求共識：行政決策聽證中公共意愿的形成》，《北京行政學(xué)院學(xué)報》2011年第2期；薛冰、岳成浩： 《論行政決策聽證代表的遴選——基于商談理論的視角》，《中國行政管理》2011年第8期。

[11] [法]勒·達(dá)維：《法國行政法和英國行政法》，《法學(xué)譯叢》1984年第4期。

[12]參見[美]邁克爾·D．貝勒斯：《程序正義—— 向個人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第10頁。

[13]  參見葉俊榮：《面對行政程序法——轉(zhuǎn)型臺灣的程序建制》，臺灣元照出版社2002年版。

[14]  [美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)院出版社1988年版，第8O頁。

[15]同上書，第84頁。

[16]對《湖南省行政程序規(guī)定》的詳細(xì)解讀請參見王萬華： 《統(tǒng)一行政程序立法的破冰之舉》， 《行政法學(xué)研究》2008年第3期。

[17]筆者所在的中國行政程序法立法研究課題組的章建生教授、王周戶教授于2013年1月對汕頭市、涼山自治州的行政程序規(guī)定實施情況作了調(diào)研。

[18]本案中，湖南省辰溪縣公安局根據(jù)治安管理處罰法、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》對定案證據(jù)予以了查證，但未按《湖南程序規(guī)定》第71條規(guī)定“讓當(dāng)事人對所有證據(jù)發(fā)表意見”。此案訴諸法院后，一審認(rèn)為公安機關(guān)的執(zhí)法符合法定程序，判決維持處罰決定，二審則按《湖南程序規(guī)定》第71條的規(guī)定—— “作為行政執(zhí)法決定依據(jù)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)查證屬實。當(dāng)事人有權(quán)對作為定案依據(jù)的證據(jù)發(fā)表意見，提出異議。未經(jīng)當(dāng)事人發(fā)表意見的證據(jù)不能作為行政執(zhí)法決定的依據(jù)。”辰溪縣公安局在處罰周福娥的過程中，沒有證據(jù)證明周福娥“對所有證據(jù)發(fā)表了意見”，以程序違法為由，判決撤銷辰溪縣公安局的行政處罰決定。

[19] [19] 季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。

[20] [2O] 馬懷德主編：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第1O頁以下。