【摘要】美國OSYU案是近年來美國事實(shí)匯編作品認(rèn)定的典型案例，其對(duì)美國以往事實(shí)匯編作品進(jìn)行了分析，總結(jié)并細(xì)化了美國事實(shí)匯編作品認(rèn)定的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，提出了“實(shí)質(zhì)性相似”侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合《我國著作權(quán)法》并比較該案，我國在認(rèn)定事實(shí)匯編作品時(shí)，唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是選擇或編排活動(dòng)的智力勞動(dòng)屬性，即獨(dú)創(chuàng)性；在侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)適用“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】OSYU案　事實(shí)匯編作品　著作權(quán)　原創(chuàng)性

【中圖分類號(hào)】D925　      　　 　【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

美國OSYU案案情簡介

OSYU案①的原告是“開放資源瑜伽聯(lián)合會(huì)”（“OSYU”），向法院申訴被告Bikram Choudhury對(duì)他編排并以他的名字命名的“Bikram瑜伽”并不擁有有效的著作權(quán)。

Bikram瑜伽由一套26個(gè)瑜伽體式和兩個(gè)呼吸練習(xí)組成，在大約100華氏度的房間里進(jìn)行修習(xí)。雙方當(dāng)事人均同意體式本身屬于公共領(lǐng)域，但是Choudhury是第一個(gè)用這種特別的方式選擇并編排這種特別的體式套路的人。Choudhury選擇并編排了這些體式，并在20世紀(jì)70年代南加州教授這個(gè)瑜伽法。Choudhury還在1972年日本的一個(gè)會(huì)議上演示了該瑜伽法。Choudhury的書籍《Bikram的入門瑜伽課》在1979年出版并進(jìn)行了版權(quán)登記。Choudhury隨后為他不同的書、錄音帶、錄像帶申請(qǐng)了五次額外的版權(quán)登記，并最終在2002年為他的瑜伽法本身申請(qǐng)了版權(quán)登記。

過去的幾年里，Choudhury已經(jīng)告知瑜伽教練們必須從他那里取得教授Bikram瑜伽的許可，他聲稱許可中不僅包括整個(gè)26體式和兩個(gè)呼吸練習(xí)，還包括所有的套路演繹形式，只要這些演繹形式包含了和原初的Bikram瑜伽法“實(shí)質(zhì)性相似”的套路。Choudhury還要求教授他的體式套路的瑜伽教練們?nèi)〉檬褂肂IKRAM YOGA術(shù)語的許可。庭審中，Choudhury闡明了他的許可此時(shí)并不針對(duì)那些不教授而只是修習(xí)Bikram瑜伽法的個(gè)人瑜伽修習(xí)者，不論他們是在家里使用書籍和錄音錄像帶或者參加瑜伽課程。基于此，OSYU提起了訴訟，主張瑜伽套路在法律上不能受版權(quán)保護(hù)。

OSYU案判決要旨

瑜伽是一項(xiàng)古老的健身方式，并且Bikram瑜伽法所包含的每一個(gè)單個(gè)的體式在幾百年來一直屬于公共領(lǐng)域。一系列瑜伽姿勢(shì)能夠成為一個(gè)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這乍看起來是不適當(dāng)?shù)模踔翈缀跏请y以置信的。法院認(rèn)為該案涉及的是兩個(gè)相互抵觸的版權(quán)法原則。一方面，版權(quán)法不保護(hù)事實(shí)的或?qū)嵱眯缘男畔ⅲ蛘咭呀?jīng)是公共所有的信息。另一方面，版權(quán)法的確能夠擴(kuò)展保護(hù)到以充分創(chuàng)造性的方式組合的公共信息的編排上。所以法院面臨的問題在于如何協(xié)調(diào)這兩個(gè)原則。

加利福尼亞北部地區(qū)聯(lián)邦地方法院在判決中援引了1991年聯(lián)邦最高法院開創(chuàng)性的案例Feist案。②該案認(rèn)為事實(shí)材料構(gòu)成的匯編作品如果是用一種顯而易見的方式進(jìn)行編排的，如按字母表排序姓名、地址和電話號(hào)碼的電話號(hào)碼本，是不能僅僅因其在搜集信息上付出了時(shí)間和勞動(dòng)而受到版權(quán)保護(hù)的。該案改變了以往美國法院在判斷匯編作品原創(chuàng)性上通行的“額頭上的汗水”原則，判決勞動(dòng)本身不論其強(qiáng)度大小都不能夠作為可被版權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，匯編活動(dòng)自身必須做出一些創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)，才能獲得版權(quán)保護(hù)。與Feist相對(duì)照，法院同時(shí)援引了Key案，③認(rèn)為在Key案中，電話本的作者根據(jù)中國社區(qū)的商業(yè)利益創(chuàng)造性的選擇和編排條目，進(jìn)行姓名匯編，使得電話本里本來不受版權(quán)保護(hù)的商家名稱和電話號(hào)碼得到了版權(quán)的保護(hù)。

法院還援引了聯(lián)邦第九巡回法院的一個(gè)關(guān)于事實(shí)匯編作品的判例，該匯編作品是一個(gè)盛在不受版權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)玻璃容器中的不受版權(quán)保護(hù)的逼真的水母模型。法院認(rèn)為它在選擇和編排其構(gòu)成元素上不包含足夠的創(chuàng)造性。“一個(gè)由非版權(quán)保護(hù)的元素組合而成的事物，只有在其組成元素的數(shù)量足夠龐大且它們的選擇和編排具有足夠的原創(chuàng)性，使它們的組合能夠包含有作者的原創(chuàng)性勞動(dòng)，這個(gè)組合物才能受到版權(quán)保護(hù)。”④對(duì)比而言，第九巡回法院也曾經(jīng)認(rèn)為雖然孤立的一盞燈不能享有版權(quán)，一盞以“設(shè)計(jì)特點(diǎn)能夠在燈的組成部件的實(shí)用方面以外做出特別的識(shí)別且能夠獨(dú)立存在”為特點(diǎn)的燈能夠有資格受到版權(quán)保護(hù)。⑤因此，盡管實(shí)用的和公共領(lǐng)域的材料保留給所有人自由使用，版權(quán)法仍然允許這些材料構(gòu)成的匯編作品有可能有資格受到版權(quán)保護(hù)。只要該匯編者能夠證明在匯編過程中選擇和編排這些元素時(shí)具有足夠水平的創(chuàng)造性。

OSYU提出身體鍛煉養(yǎng)生法一般來說不能享有版權(quán)，它援引了判決NBA不能在籃球比賽上享有版權(quán)的案例。⑥然而，法院認(rèn)可了被告意見，認(rèn)為籃球比賽，或通常意義上的運(yùn)動(dòng)不能享有版權(quán)是因?yàn)檫@些運(yùn)動(dòng)都是即興的，其沒有固定的動(dòng)作。它們更多的是由基于競(jìng)技的對(duì)抗性而產(chǎn)生的不可預(yù)測(cè)的行為構(gòu)成的。由于Bikram瑜伽法是一套每次都按照同樣的方式修習(xí)的預(yù)先設(shè)定的體式套路，不存在競(jìng)技因素，所以NBA的案例在此并不適用。

同樣，OSYU援引Data East案⑦來論證一套固定運(yùn)動(dòng)動(dòng)作（該案中是空手道動(dòng)作）不能享有版權(quán)。但是法院指出，Data East案涉及的版權(quán)侵權(quán)主張是關(guān)于競(jìng)技型空手道視頻游戲的，沒有涉及空手道通常的固定動(dòng)作的原創(chuàng)性。當(dāng)時(shí)的法院只是對(duì)比了兩個(gè)視頻游戲中演示的空手道固定動(dòng)作的特定要素，以取得二者的相似性，來判斷是否存在版權(quán)侵權(quán)。這種分析和真實(shí)的空手道動(dòng)作是否有資格享有版權(quán)保護(hù)的問題沒有關(guān)系。

最后法院承認(rèn)對(duì)瑜伽體式適用關(guān)于匯編作品的法律顯得有違瑜伽的精神，但是法院卻沒有法律依據(jù)排除這種適用。法院還特別指出，即便Bikram瑜伽法能夠享有版權(quán)，Choudhury的版權(quán)也只能保護(hù)他的書籍中描述的特別的體式編排。只有受保護(hù)的表達(dá)的范圍是狹窄的，有關(guān)非法復(fù)制的合理標(biāo)準(zhǔn)才能是事實(shí)上統(tǒng)一的。⑧“只要作品并不以相同的選擇和編排為特征”，其他匯編者就能夠與第一個(gè)匯編者使用相同的非版權(quán)保護(hù)元素，而不認(rèn)為是侵犯了第一個(gè)匯編者的版權(quán)。⑨但盡管如此，只要原告所教授的套路是與Choudhury的套路“實(shí)質(zhì)性相似的”，Choudhury仍然有正當(dāng)?shù)臋?quán)利禁止對(duì)他的瑜伽法相同或相似的模仿復(fù)制及侵權(quán)的。

對(duì)OSYU案的評(píng)析

《美國版權(quán)法》第一百零一條規(guī)定：“‘集合作品’例如期刊、選集或百科全書的作品，由一些各自獨(dú)立的作品構(gòu)成，組合而成一個(gè)集合整體。‘匯編作品’是收集和組合原有材料或者數(shù)據(jù)，經(jīng)過選擇、整理和安排從而形成一個(gè)作為整體的作者的原創(chuàng)作品。‘匯編作品’包括‘集合作品’。”按照這個(gè)定義，美國版權(quán)法中的匯編作品可以按照匯編內(nèi)容自身是否享有版權(quán)，分為作品匯編物和事實(shí)匯編物，由具有版權(quán)的作品（或作品的片段）構(gòu)成的匯編作品就是作品匯編物，集合作品就是典型的作品匯編物，而由不享有版權(quán)的事實(shí)（數(shù)據(jù)或其他材料）構(gòu)成的就是事實(shí)匯編物。OSYU案中的爭議作品“Bikram瑜伽”就是一個(gè)由不享有版權(quán)保護(hù)的瑜伽體式匯編而成的事實(shí)匯編作品。

事實(shí)匯編作品的版權(quán)保護(hù)反映了版權(quán)保護(hù)的廣泛性和完整性，即使被選擇與編排的資料本身不具有可被版權(quán)保護(hù)的屬性，但只要這種人類活動(dòng)具備必要的原創(chuàng)性，就可以被認(rèn)可為人類的智力成果加以法律上的保護(hù)?！睹绹鏅?quán)法》第一百零三條規(guī)定：“版權(quán)的對(duì)象包括匯編作品和演繹作品，但是對(duì)采用原有具有版權(quán)的材料構(gòu)成的作品的保護(hù)，不得延及作品任何非法使用的材料的部分。匯編或演繹作品的版權(quán)僅延及作者在該作品中有貢獻(xiàn)的部分，以區(qū)別于作品中被采用的原有材料，而且不意味著任何在原有材料上具有任何專有權(quán)利。這類作品的版權(quán)獨(dú)立于，且并不影響或擴(kuò)大，原有材料上版權(quán)保護(hù)的范圍、期限、所有權(quán)或存在。”

結(jié)合《美國版權(quán)法》和OSYU案的判決意見，我們可以看出美國在事實(shí)匯編作品的認(rèn)定上具備以下幾個(gè)要件：

第一，事實(shí)匯編作品的構(gòu)成材料本身屬于公共領(lǐng)域（Public Domain），這些事實(shí)本身不具有可被版權(quán)保護(hù)性。因此，該作品可能被版權(quán)法加以保護(hù)的唯一原因就在于對(duì)這些事實(shí)的選擇和編排的勞動(dòng)。

第二，在選擇和編排上付出了勞動(dòng)并不必然使勞動(dòng)者獲得版權(quán)。人類勞動(dòng)分為體力勞動(dòng)和智力勞動(dòng)。體力勞動(dòng)的成果可以由物權(quán)法、合同法、勞動(dòng)法，甚至可以通過著作權(quán)的鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)，只有智力勞動(dòng)才能具有可受版權(quán)保護(hù)性。“辛勤收集原則”作為匯編作品著作權(quán)基礎(chǔ)的理論已經(jīng)被揚(yáng)棄。⑩

第三，判斷對(duì)事實(shí)的選擇和編排是否屬于智力勞動(dòng)，必須遵循原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。即對(duì)事實(shí)材料的選擇或編排只有具有了原創(chuàng)性，才能具備受著作權(quán)法保護(hù)的基本要素。這里的原創(chuàng)性遵循“思想（事實(shí)）/表達(dá)二分法”，即原創(chuàng)性僅僅針對(duì)的是思想或事實(shí)的表達(dá)方式，不能延及思想或事實(shí)本身。因?yàn)槭紫?，只有表達(dá)才能夠被感覺、復(fù)制和交流，從而具有被法律保護(hù)的可能性；其次，言論自由要求思想和事實(shí)不可以被壟斷；再次，思想和事實(shí)的原創(chuàng)性認(rèn)定在司法實(shí)踐中也是不可能實(shí)現(xiàn)的。匯編作品的原創(chuàng)性要求在英美法系要求遠(yuǎn)不如大陸法系高，僅僅有最低程度的原創(chuàng)性就足以滿足版權(quán)保護(hù)的要求。然而，在本案中，法院也提出了事實(shí)元素的數(shù)量也是衡量事實(shí)匯編作品原創(chuàng)性的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，是足以支撐作者付出智力勞動(dòng)的基本條件。

第四，事實(shí)匯編作品可以適用“實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定。雖然事實(shí)匯編作品的作者無權(quán)阻止他人使用同樣的事實(shí)材料，也無權(quán)阻止他人對(duì)同樣的事實(shí)材料進(jìn)行原創(chuàng)性匯編，但是，如果他人對(duì)同樣的事實(shí)材料進(jìn)行匯編的結(jié)果與先前認(rèn)定的事實(shí)匯編作品具有“實(shí)質(zhì)性相似”，則法院可以認(rèn)定版權(quán)侵權(quán)成立。

OSYU案對(duì)我國事實(shí)匯編作品的認(rèn)定與保護(hù)借鑒

我國《著作權(quán)法》1990年制定時(shí)，第十四條規(guī)定：“編輯作品由編輯人享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。編輯作品中可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)。”從法條可以看出，1990年著作權(quán)法使用的是“編輯作品”這一概念，當(dāng)時(shí)該概念指代的僅僅是作品匯編物，而不包括事實(shí)匯編物。在《著作權(quán)法（2001年修正版）》中，第十四條被修改為：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。”其中將“編輯作品”改為目前世界通行的“匯編作品”，并特別指出對(duì)“不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料”的選擇和編排也能構(gòu)成匯編作品，即承認(rèn)了事實(shí)匯編作品的法律地位。2010年的著作權(quán)法延續(xù)了此規(guī)定。

該法條所使用的“獨(dú)創(chuàng)性”與美國版權(quán)法中的“原創(chuàng)性”含義相同，也表明了我國著作權(quán)法對(duì)匯編作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也是“獨(dú)創(chuàng)性”。

結(jié)合《我國著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》等法律，借鑒美國的相關(guān)判例，在我國事實(shí)匯編作品的認(rèn)定上，我們應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

首先，匯編作品具有集合性，因而其上的著作權(quán)是整體性著作權(quán)。其構(gòu)成材料本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性，不在匯編作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，甚至不是判斷是否構(gòu)成匯編作品的標(biāo)準(zhǔn)之一。即使構(gòu)成材料是廣為人知甚至人們習(xí)以為常的事實(shí)，如武術(shù)、舞蹈動(dòng)作，時(shí)事史實(shí)等，也不能直接認(rèn)定匯編作品不成立。因?yàn)閰R編作品著作權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是被匯編材料最終的表現(xiàn)形式，而非匯編材料本身。所以，事實(shí)匯編作品構(gòu)成的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)是選擇或編排活動(dòng)的智力勞動(dòng)屬性，即獨(dú)創(chuàng)性。這項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)也是trips的要求。

其次，對(duì)事實(shí)選擇的獨(dú)創(chuàng)性和編排的獨(dú)創(chuàng)性，二者是或者的關(guān)系，即意味著選擇和編排二者之一具有獨(dú)創(chuàng)性即可。所以，當(dāng)前有學(xué)者認(rèn)為如果選擇的對(duì)象是某個(gè)概念的全部外延的話，則該匯編作品不具有獨(dú)創(chuàng)性，這種判斷是錯(cuò)誤的。因?yàn)?，即便選擇上不具有獨(dú)創(chuàng)性，只要在編排的過程中能夠體現(xiàn)匯編者的獨(dú)立創(chuàng)作思想，則獨(dú)創(chuàng)性仍然存在。反之亦然，即使對(duì)材料的編排是遵循一種常規(guī)的、無創(chuàng)見的方式進(jìn)行，只要對(duì)材料的選取本身能夠體現(xiàn)匯編者獨(dú)特的視角，能夠反映出匯編者獨(dú)特的創(chuàng)作意圖即可。因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性是針對(duì)整部匯編作品而言的，在匯編過程中，并不需要每個(gè)環(huán)節(jié)均具有獨(dú)創(chuàng)性。

再次，在侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)適用“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”標(biāo)準(zhǔn)。“實(shí)質(zhì)性相似”不是指內(nèi)容構(gòu)成元素上的相似性，因?yàn)槭聦?shí)匯編作品中的事實(shí)材料是處于公共領(lǐng)域中，所有人都能夠獲取和使用的。“實(shí)質(zhì)性相似”針對(duì)的是對(duì)事實(shí)材料的選擇和編排整體上的“相似度”。然而，由于我國著作權(quán)法不保護(hù)新穎性，只保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性，加之事實(shí)匯編作品由于其構(gòu)成材料的易知悉性、易獲取性、特定組合的有限性，對(duì)事實(shí)材料的選擇及編排相似的可能性較一般作品相似的可能性更大，所以，“接觸”標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)的修正和限制。“接觸”是指侵權(quán)者有接觸到原作品的事實(shí)或可能性，從而使這種“實(shí)質(zhì)性相似”具備“抄襲”的可能性和司法可認(rèn)定性。

最后，判斷類似的匯編作品是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，判定相似度時(shí)，不僅要考慮相似的程度，還需要考慮造成相似的依據(jù)。前面已經(jīng)提到，實(shí)質(zhì)性相似不是指材料上的相似，而是表現(xiàn)形式的相似，但造成表現(xiàn)形式相似有主觀因素和客觀因素兩種情況。如果受客觀標(biāo)準(zhǔn)、語言習(xí)慣和功能考量的限制而導(dǎo)致的相似，則是一種客觀的相似，這種相似是不適宜認(rèn)定為侵權(quán)的。這種認(rèn)定原則隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在數(shù)據(jù)庫作品認(rèn)定侵權(quán)的過程中顯得尤為重要。

（作者單位：河北聯(lián)合大學(xué)文法學(xué)院）

【注釋】

①Open Source Yoga Unity v. Bikram Choudhury. 74 U.S.P.Q.2D (BNA) 1434（2005）.

②Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Serv. Co.499 U.S. 340, 113 L. Ed. 2d 358, 111 S. Ct. 1282 (1991)

③Key Publications, Inc. v. Chinatown Today Publishing Enters., Inc., 945 F.2d 509, 516 (2d Cir. 1991).

④Satava v. Lowry, 323 F.3d 805, 811 (9th Cir. 2003).

⑤Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Serv. Co.499 U.S. 340, 113 L. Ed. 2d 358, 111 S. Ct. 1282 (1991).

⑥National Basketball Ass'n and NBA Prop., Inc. v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 846 (2d Cir. 1997).

⑦Data East USA Inc. v. EPYX, Inc., 862 F.2d 204 (9th Cir. 1988).

⑧Apple Computer v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435, 1444 (9th Cir. 1994).

⑨Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Serv. Co.499 U.S. 340, 113 L. Ed. 2d 358, 111 S. Ct. 1282 (1991).

⑩盧海君：“匯編作品的可版權(quán)性要素及其合法性要件—以期刊作品為例”，《中國編輯》，2014年第2期。

Trips協(xié)議第10條第2款規(guī)定：“數(shù)據(jù)或其他材料的匯編，無論采用機(jī)器可讀形式還是其他形式，只要其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應(yīng)予以保護(hù)”。

責(zé)編 / 張蕾