【摘要】對(duì)照國(guó)際的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)可以看出，我國(guó)在打擊隱性賄賂上還有不小的差距。懲罰賄賂犯罪的理想境界就是做到讓賄賂者“得不償失”，而不是“有利可圖”。成功打擊各種隱性賄賂，首先需要補(bǔ)上立法環(huán)節(jié)的短板。

【關(guān)鍵詞】反腐敗 廉政建設(shè) 國(guó)際經(jīng)驗(yàn)    

【中圖分類(lèi)號(hào)】D602    【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

2016年4月18日開(kāi)始生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）中首次把賄賂的媒介物從多年不變的“財(cái)物”擴(kuò)展到包括“財(cái)產(chǎn)性利益”（第十二條），并對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行了定義和列舉。輿論認(rèn)為這是中國(guó)通過(guò)反腐敗立法加大對(duì)隱性貪腐（準(zhǔn)確地說(shuō)是“隱性賄賂”）打擊力度的一次重要嘗試。

客觀(guān)地來(lái)看，腐敗犯罪的隱性化是一個(gè)長(zhǎng)期的趨勢(shì)。腐敗犯罪是一類(lèi)高智商犯罪，在犯罪學(xué)領(lǐng)域被歸于白領(lǐng)犯罪（White-collar crime）。腐敗犯罪和打擊腐敗犯罪就像一場(chǎng)漫長(zhǎng)的貓鼠游戲，隨著打擊腐敗犯罪力度的加大，腐敗行為就會(huì)不斷以更加隱蔽的方式出現(xiàn)，以規(guī)避打擊。腐敗犯罪盡管有多個(gè)類(lèi)型，但最常見(jiàn)的就是賄賂，而且賄賂行為隱蔽化的特征最為突出。又鑒于本次“兩高”《解釋》所作出的打擊隱性貪腐的努力也主要體現(xiàn)在賄賂犯罪方面，因此，本文就著重討論如何打擊不斷隱性化的賄賂犯罪問(wèn)題。

通過(guò)法律制度建設(shè)打擊賄賂犯罪，包括兩個(gè)基本環(huán)節(jié)，即：立法和執(zhí)法。立法環(huán)節(jié)的主要任務(wù)有二：一是，如何定義賄賂犯罪；二是，如何懲罰賄賂犯罪。定義賄賂犯罪的理想境界就是做到像俗話(huà)所講的那樣，“絕不冤枉一個(gè)好人，也絕不放過(guò)一個(gè)壞人”。懲罰賄賂犯罪的理想境界就是做到讓賄賂者“得不償失”而不是“有利可圖”。

治理“隱性腐敗”的國(guó)際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)

進(jìn)入二十一世紀(jì)以來(lái)，隨著國(guó)際反腐敗合作的實(shí)質(zhì)性發(fā)展，在國(guó)際法上也開(kāi)始反映出這個(gè)飛躍，典型例子是《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）和中國(guó)香港的《防止賄賂條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）?？疾臁豆s》和《條例》對(duì)于賄賂犯罪的定義，有以下三個(gè)共同的特點(diǎn)：

第一，賄賂主體的廣義化。傳統(tǒng)上，學(xué)界和實(shí)務(wù)界都普遍地把腐敗限定為是公共權(quán)力的濫用，典型的定義就是“公權(quán)私用”。其實(shí)，僅從賄賂來(lái)看，主體也是十分廣泛的?，F(xiàn)在，越來(lái)越多的國(guó)家把腐敗定義放大到委托權(quán)力，新的定義是“以權(quán)謀私”。一旦腐敗犯罪成立，所有參與腐敗行為的人不論是不是代理人，都是腐敗分子。這方面的認(rèn)識(shí)誤區(qū)在我國(guó)是很深很廣的。迄今為止，很多人依然根據(jù)“公權(quán)私用”的腐敗定義，認(rèn)為只有官員或公職人員才是腐敗分子。這是一個(gè)嚴(yán)重的認(rèn)知偏見(jiàn)。

第二，賄賂媒介的廣義化。很多東西都可以作為賄賂媒介，而絕不限于金錢(qián)、物品。甚至可以說(shuō)，任何可滿(mǎn)足人的需求、可對(duì)人構(gòu)成誘惑的，就都可以成為賄賂媒介。一個(gè)顯而易見(jiàn)的常識(shí)就是，人類(lèi)的需求是多種多樣的，且處于不斷的演變之中。著名的馬斯洛人類(lèi)五種需要理論只是一個(gè)簡(jiǎn)單的分類(lèi)而已。金錢(qián)、物品以外的媒介往往比金錢(qián)和物品具有更大的隱蔽性。正因?yàn)槿绱耍豆s》和《條例》都把賄賂的媒介定義為是廣義的“好處”或“利益”（advantage）。“利益”本身就是一個(gè)十分廣義的概念，法律還強(qiáng)調(diào)是“任何利益”。《條例》關(guān)于“利益”定義的第一款就可以涵蓋我國(guó)傳統(tǒng)上的賄賂媒介限定，即“財(cái)物”。

第三，賄賂方式的廣義化。按照嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊蚬壿?，打擊賄賂活動(dòng)就應(yīng)當(dāng)在賄賂行為和賄賂目的之間建立起嚴(yán)格的因果關(guān)系。而為了規(guī)避法律的懲處，賄賂行為就會(huì)在任何的可能性上實(shí)施隱蔽化，從而試圖淡化、改變、隱藏或隱匿這種因果關(guān)系。例如，賄賂行為是直接還是間接，好處提供給賄賂對(duì)象是直接還是通過(guò)各種中介，好處是在交易前還是交易后提供，賄賂目的是立刻達(dá)到還是滯后較長(zhǎng)時(shí)間，甚至賄賂目的是否真的達(dá)到等。如果立法者不考慮賄賂的種種隱蔽伎倆，而簡(jiǎn)單要求執(zhí)法者必須建立起嚴(yán)謹(jǐn)因果關(guān)系，那就會(huì)上當(dāng)受騙，放過(guò)越來(lái)越多的隱性賄賂犯罪分子。國(guó)際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)正是認(rèn)識(shí)到賄賂行為持續(xù)隱蔽化的基本特點(diǎn)，通過(guò)立法技術(shù)的改進(jìn)，盡可能多地堵住可能的漏洞。《公約》和《條例》在定義賄賂犯罪行為時(shí)，就都有很好的經(jīng)驗(yàn)?！豆s》把定義的焦點(diǎn)（或核心要件）放置在公職人員職務(wù)行為的改變上，即“作為或不作為”。至于賄賂是否提供或到底是如何提供的，則相當(dāng)寬泛，包括“直接或間接”、“許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予”、（給予）“該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w”等?！稐l例》在定義賄賂時(shí)有兩個(gè)焦點(diǎn)（核心要件）：一是，公職人員的公務(wù)行為發(fā)生了改變；二是，確已提供或收受了利益。但《條例》比較巧妙的是，實(shí)施了“舉證責(zé)任倒置”，讓提供或接受賄賂者證明自己的行為不是賄賂，即是否有“合法權(quán)限或合理辯解”?！稐l例》的另一個(gè)寶貴經(jīng)驗(yàn)是，對(duì)于職務(wù)行為改變的時(shí)間并未限制（可能在賄賂的前或后），對(duì)職務(wù)行為改變的程度、情形進(jìn)行了十分細(xì)致的列舉。

除了上述三點(diǎn)，《公約》和《條例》還有另外一個(gè)共同特點(diǎn)，即在賄賂犯罪定義中，行賄和受賄成對(duì)出現(xiàn)。這有利于按照行賄受賄同罪的原則來(lái)懲處。

對(duì)我國(guó)治理隱性賄賂的建議

對(duì)照國(guó)際的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)可以看出，我國(guó)在打擊隱性賄賂上還有不小的差距。要能成功打擊各種隱性賄賂，首先就要補(bǔ)上立法環(huán)節(jié)的短板。具體地說(shuō)，在立法上打擊隱性賄賂就要在兩個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)，一是改進(jìn)賄賂的定義，二是改進(jìn)賄賂的懲處。

在賄賂的定義方面，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)。第一，把賄賂媒介直接修改為任何“好處”或“利益”，而不必再沿著“財(cái)物”、“財(cái)產(chǎn)性利益”的老路躑躅前行。這些年來(lái)，隨著腐敗以及賄賂犯罪的嚴(yán)重化，實(shí)際上發(fā)生于我國(guó)的賄賂的媒介已經(jīng)十分廣泛了，有些甚至還是中國(guó)的首創(chuàng)。例如，“雅賄”中的大學(xué)主動(dòng)販?zhǔn)鄄┦课钠福谶@種情形下，博士文聘就成了賄賂的媒介。另外，提供實(shí)際的或名義的職位以替代直接的金錢(qián)賄賂、性賄賂。以“好處”或“利益”來(lái)定義，就可以涵蓋上述所有賄賂媒介。第二，放寬提供或收受“好處”方式上的限制。第三，把定義焦點(diǎn)放置在受賄方“職務(wù)行為”的改變上，即“作為或不作為”。第四，把現(xiàn)有定義中的不必要的限制取消，首當(dāng)其沖的就是“為他人謀取利益”。這種限制無(wú)異于為反腐敗設(shè)置了障礙，加大了反腐敗的成本，為腐敗逃避打擊提供了便利，各國(guó)立法和國(guó)際法早已取消了這個(gè)“要件”。

在賄賂懲處方面，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)。第一，改變“重刑主義”的傳統(tǒng)，減輕自由刑處罰，而加大經(jīng)濟(jì)方面的處罰。如果做到了這一點(diǎn)，在（主要依據(jù)腐敗數(shù)額）裁判自由刑上的自由裁量幅度過(guò)大的困境就可以在很大程度上避免了。第二，解決賄賂和貪污同罪的問(wèn)題。在過(guò)去30多年的立法史上，我們?cè)缙谑菓椭呜澪壑赜谫V賂，后來(lái)或許是因?yàn)榱⒎ㄕ甙l(fā)現(xiàn)，同樣數(shù)額的賄賂所造成的哪怕只是經(jīng)濟(jì)損失也比同樣數(shù)額的貪污要來(lái)得大、甚至大得多，因此，加重了對(duì)賄賂的懲罰。1997年《刑法》至今，則都堅(jiān)持賄賂和貪污同罪的原則，但賄賂損失，即使僅限于經(jīng)濟(jì)損失，通常也要比貪污來(lái)得大。解決賄賂和貪污同罪問(wèn)題的一個(gè)方案是通過(guò)經(jīng)濟(jì)處罰的不同設(shè)置而實(shí)現(xiàn)。第三，加大經(jīng)濟(jì)處罰并限制其自由裁量幅度。本次司法解釋的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是對(duì)“罰金”進(jìn)行了規(guī)定，可以預(yù)見(jiàn)，這將對(duì)我國(guó)重視腐敗犯罪的經(jīng)濟(jì)處罰產(chǎn)生很大的促進(jìn)作用。

（作者為北京航空航天大學(xué)公共管理學(xué)院教授，北航廉潔研究與教育中心主任）

【參考文獻(xiàn)】

①《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》全文，中央紀(jì)委監(jiān)察部網(wǎng)站，2013年10月8日。

責(zé)編/張寒     美編/于珊