【摘要】中國農(nóng)村承包土地經(jīng)營權流轉制度改革在探索中發(fā)展，也出現(xiàn)了一些急需解決的重大問題。承包土地經(jīng)營權抵押流轉需要完善中國農(nóng)村社會保障制度，不斷完善農(nóng)村集體土地物權制度，并完善農(nóng)村承包土地經(jīng)營權糾紛解決機制，這樣才能打造農(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押的制度支持體系。

【關鍵詞】承包土地經(jīng)營權 抵押 制度 完善      【中圖分類號】F301      【文獻標識碼】A

十八屆三中全會提出了農(nóng)村承包土地經(jīng)營權流轉制度改革新的部署。根據(jù)會議精神，2014年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，隨后于2015年國務院下發(fā)了《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》。依據(jù)上述文件，中國人民銀行等五部委在2016年3月15日下發(fā)了《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》，并在各試點地區(qū)開始落實。從中國的現(xiàn)實出發(fā)，需要進一步完善中國農(nóng)村社會保障制度，在現(xiàn)有物權法律制度基礎上，完善承包土地經(jīng)營權這一用益物權，并改革和完善土地糾紛解決機制。

完善農(nóng)村社會保障制度是推進承包土地經(jīng)營權抵押改革的前提

完善的社會保障制度是推動中國農(nóng)村承包土地經(jīng)營權流轉改革的重要制度基礎，有效的社會保障制度為社會經(jīng)濟提供良好的發(fā)展空間，是市場經(jīng)濟“優(yōu)勝劣汰”機制的緩沖器，保障每個市場主體基本生存的物質基礎，促進市場經(jīng)濟的良性發(fā)展和維護經(jīng)濟公平、安全。

縱觀國外社會保障制度的發(fā)展，各國相關制度都在近些年做出了切實的改進：英國政府對社會保障的改革取得了顯著的效果，包括改革失業(yè)保險體系、醫(yī)療制度、養(yǎng)老保險體系，加強對弱者的保護，提高管理與服務水平，減少支出漏洞；德國社會保障制度的改革主要是設法增加保險收入、擴大社會基金積累以及盡可能減少保險支出、減輕國家財政負擔；美國政府則是有選擇地集中解決老年人和貧困人口的基本生活需求。從西方國家社會保障的實踐經(jīng)驗來看，有以下幾點值得我國借鑒：一是社會保障制度的建立以維護人的基本尊嚴為出發(fā)點；二是著重保護經(jīng)濟弱勢群體，尤其是失業(yè)者、農(nóng)民權益等；三是社會保障制度要與本國的經(jīng)濟發(fā)展水平相一致，在國家財政的合理承受范圍內(nèi)；四是社會保障制度要正確處理好公平和效率的關系。

而就我國的農(nóng)村社會保障現(xiàn)狀而言，首先，農(nóng)村最低生活保障的覆蓋范圍較窄；其次，在實施農(nóng)村社會保障制度的過程中，政府責任不清晰，職能缺失；再次，農(nóng)村社會保障管理體制不順，運行難度高?？傊?，我國農(nóng)村社會保障制度仍屬于發(fā)展完善階段，而僅僅依靠政府的財政支持是不夠的，必須從市場角度加快和加強農(nóng)村社會保障的公平性和效率性?！掇r(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》允許農(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押進入市場機制，完善農(nóng)村土地權利，在促進農(nóng)村土地流轉的同時提高農(nóng)村的土地利用效率。但不可否認，我國作為農(nóng)業(yè)大國，土地是農(nóng)民的最重要財產(chǎn)，對社會保障制度尚不發(fā)達的農(nóng)村來說，土地確實對農(nóng)民具有社會保障功能，從這個角度而言農(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押在一定程度上會弱化農(nóng)村土地的保障功能。因此，農(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押的有效實施必須有完備的社會保障制度與之相匹配。

完善承包土地經(jīng)營權的物權保護法律規(guī)則

十八屆三中全會、四中全會的文件都明確提出要在我國農(nóng)村推行“三權分置”的經(jīng)營模式，與之形成呼應的是，《農(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》確立了承包土地經(jīng)營權的流轉方式。顯然，中央文件中提到的“堅持集體所有權、穩(wěn)定農(nóng)民家庭承包權、搞活經(jīng)營權”這種三權分置，核心就是要引入經(jīng)營權?，F(xiàn)在要在法律上建立的經(jīng)營權和相關法律規(guī)則，是設置在集體所有權和農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權之上的權利，而這兩種權利的全部法律意義必須清晰，尤其是立法者或者決策者對于上述兩種權利面臨的問題更應該清晰把握。

就集體所有權來說，我國《憲法》、《民法通則》、《物權法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》，以及涉及土地的各種法律比如《礦產(chǎn)資源法》、《森林法》、《草原法》等都有明確的規(guī)定，雖然這些法律制定的時間有所不同，但是都把這種權利定義為我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織享有的所有權。值得注意的是，2007年《物權法》特別強調(diào)，該權利是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的“成員集體”享有的權利，相比以前的法律規(guī)定，該法強調(diào)了集體成員集體所享有的權利，主要是他們作為共同體享有的關于土地所有權如何行使的一系列重要的決定權。在理解“三權分置”問題時，不可避免地要面臨農(nóng)村集體組織形態(tài)及其所有權的法律問題。但是關于農(nóng)村土地的集體所有權，事實上我國法律從來沒有十分明確地規(guī)定它的法律定義。而且如上所述，《物權法》的規(guī)定和其他法律的規(guī)定還略有差異。最關鍵的是“農(nóng)民集體”或“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”的法律主體形態(tài)，現(xiàn)行法律均無明確規(guī)定。

基于我國目前農(nóng)村土地制度現(xiàn)實的考量，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人化的改革思路更加符合目前中國農(nóng)村土地主體制度發(fā)展的實踐，在操作上也更加有經(jīng)驗可資借鑒，更加切實可行。但是對于法人化改革思路還要注意以下問題。首先，基于私權保護理念改革我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織形式已經(jīng)成為理論界多數(shù)人的共識，只有基于私權保護理念，明晰集體經(jīng)濟組織所有權關系，中央文件中保護農(nóng)民權益的改革思路才有可能成為現(xiàn)實。其次，我們要進一步研究在集體經(jīng)濟組織法人化設計的條件下，如何發(fā)揮農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的制度效用，申言之，我們需要在中國農(nóng)村經(jīng)濟改革的背景之下，革除過去集體經(jīng)濟組織的弊處，發(fā)揮集體經(jīng)濟組織的制度優(yōu)越性。

筆者認為，發(fā)揮集體經(jīng)濟組織的功能，展現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的制度活力，需要從以下方面入手：第一，區(qū)分集體經(jīng)濟組織和村民自治組織，明確集體經(jīng)濟組織的經(jīng)濟功能。第二，完善和發(fā)展農(nóng)村雙層經(jīng)營體制，為當前改革提供堅實的理論支撐。黨的十八大報告提出了構建集約化、專業(yè)化、組織化、社會化相結合的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，十八屆三中全會的文件中所提出的各項具體土地改革措施，都是在土地公有制的前提下展開的，這是新一輪土地改革的政治基礎和經(jīng)濟邏輯。但是實踐中因為集體經(jīng)濟組織虛化而在理論界產(chǎn)生否定農(nóng)村雙層經(jīng)營體制的傾向，值得商榷。因此即便采用法人化思路，制度設計中我們?nèi)砸匾曌鳛橥恋氐乃袡嗳?，如何行使所有權人的權利，又如何能夠良好地履行集體所有土地所擔負的職責，最大程度地發(fā)揮承包土地經(jīng)營權的經(jīng)濟價值。

就承包土地經(jīng)營權而言，這一土地使用權制度是在改革開放以后形成的民事權利制度，自《民法通則》之后，我國歷次涉及土地以及其他自然資源的法律都會涉及，而且規(guī)定的內(nèi)容和精神也一致。這些法律和政策所體現(xiàn)的指導思想是，該權利是農(nóng)民家庭或者個人賴以謀生和獲得發(fā)展的基本權利，因此必須在法律上予以充分承認和保護。因此我們在就承包土地經(jīng)營權抵押流轉進行制度設計時，首先要從以下三個方面，對承包土地經(jīng)營權本身有準確的認識，并以此為基礎進行制度設計：一是要明確承包土地經(jīng)營權與上述集體所有權的關系。從法理的角度來說，二者地位本身并不矛盾，現(xiàn)在有觀點提出農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權的政治定位必須低于集體所有權，這種認識值得商榷。實質上，不是農(nóng)民家庭或者個人的權利來源于集體，恰恰相反，而是集體的權利來源于農(nóng)民家庭或者個人。二是要明確承包土地經(jīng)營權是一種特別的所有權類型，是一種準所有權。三是要進一步明確承包土地經(jīng)營權自身的法律特征，包括主體方面、權利客體和權利內(nèi)容的特征。

建立和完善農(nóng)村土地糾紛解決機制

根據(jù)上述中央規(guī)定的農(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押貸款試點文件精神，在改革過程中要保證農(nóng)民權益不受損。實現(xiàn)這一目標，就要求必須建立完善的土地糾紛解決機制。

一是完善現(xiàn)有糾紛解決機制。根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，目前有關農(nóng)村土地使用權糾紛的解決方式有兩種，一種是政府處理，另一種是訴訟。政府處理優(yōu)勢在于，土地所有權與使用權的確權是由政府完成的，由其處理會更專業(yè)、更有效率。但弊端也非常明顯，政府作為確權者，不宜再參與解決爭議之中，否則會與自己的確權職責相沖突，且面臨著二次確權問題，不利于法院監(jiān)督。

筆者認為，鑒于上述弊端，并考慮政府確權的非終局性，應當考慮廢除宅基地使用權的政府處理方式。當前，訴訟機制的完善還要解決以下問題：一是司法權受到非正當干預現(xiàn)象的排除。這會導致法院經(jīng)常屈從于政府壓力，而不能始終貫徹法治原則。相反，保證司法機關的相對獨立一定程度上可以減少不公正現(xiàn)象發(fā)生。二是完善法官任用制度，提高法官業(yè)務水平。目前我國法官水平參差不齊的狀況堪憂，加之一些人因為法官待遇不高、工作繁重而不愿選擇這一職業(yè)，這都會影響審判質量。三是試點建立專門土地法庭。因為土地糾紛專業(yè)性和政策性都比較強，糾紛又較多，影響面大，建立專門土地法庭對提升裁判質量、解決社會矛盾、穩(wěn)定社會關系等都有重要意義。

二是建立民間力量解決農(nóng)村土地糾紛機制。中國農(nóng)村以熟人社會為典型特征，因此，構建農(nóng)村土地使用權糾紛解決機制必須考慮這一社會特征。建立和完善以民間力量解決農(nóng)村土地糾紛的相關規(guī)則和制度，既是構建和諧農(nóng)村的必要要求，也是高效、便捷、低成本解決日益多樣、復雜的農(nóng)村社會矛盾和糾紛的客觀需要，對維護農(nóng)村地區(qū)以及整個社會穩(wěn)定具有舉足輕重的意義。民間糾紛機制主要包括和解、調(diào)解和仲裁等形式。

和解是糾紛當事人通過直接協(xié)商和妥協(xié)，達成變更實體權利的約定，從而解決糾紛的方式。在有關承包土地經(jīng)營權抵押的糾紛中，如果涉及鄰里，由于當事人之間比較熟悉，彼此掌握的信息也基本對稱，此時通過協(xié)商是經(jīng)濟、妥貼的方式。當事人應當明白，只有和解是沒有成本的糾紛解決方式。雙方如能達成和解協(xié)議，完全出自意思自治，一般情況下，當事人雙方便不會反悔，糾紛從而徹底得以解決。

調(diào)解發(fā)源于我國，調(diào)解制度之所以在中國成為常規(guī)的糾紛解決方式，與中國的傳統(tǒng)文化有關，主要是人民調(diào)解。但調(diào)解制度歷經(jīng)社會潮流沖擊之后，也應當將現(xiàn)代性因素滲入這一機制。目前該方式缺點已很明顯：第一，官方色彩濃厚。第二，在一定程度上名存實亡，很多農(nóng)民并不知道有人民調(diào)解委員會的存在。不過調(diào)解也有其不容置疑的優(yōu)勢：一方面，它可以保證一個糾紛在轉化成訴訟之前，所有的利益和意見都能得到徹底的考量。另一方面，調(diào)解讓雙方當事人可以不撕破臉皮、保持尊嚴。這樣就有利于貫徹糾紛解決的和諧原則。就調(diào)解效力問題，筆者認為，調(diào)解之后有書面協(xié)議的，應當具有一定的法律執(zhí)行力。如果不違反法律，當事人也不能提出有力反駁意見，調(diào)解協(xié)議可以由當事人申請強制執(zhí)行。對于達成的口頭協(xié)議，當事人一方如能證明該協(xié)議的內(nèi)容和實際存在，亦可申請強制執(zhí)行。

三是應當允許農(nóng)村自發(fā)建立土地使用權糾紛仲裁機制。目前的仲裁主要是商事仲裁和勞動仲裁。事實上，仲裁還可以在土地使用權糾紛中發(fā)揮作用。農(nóng)村應當建立一些處理民間糾紛的仲裁機制，當事人可以任意選擇自己信任的人來仲裁糾紛。對于仲裁結果，如果當事人都接受，那就應當具備一定的法律效力，即使仲裁結果可能與法律不相一致。例如，在有關外嫁女承包土地使用權糾紛中，如果外嫁女在仲裁中基于習俗同意放棄了自己的繼承權，那么就不得再行起訴到法院要求繼承權。民間仲裁機制相比于訴訟解決機制，更貼近民情，也更易于為當事人所接受。

（作者單位：北京工商大學法學院)

【參考文獻】

①孫憲忠：《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，《中國社會科學》，2016年第7期。

②劉道遠：《集體地權流轉法律創(chuàng)新研究》，北京大學出版社，2011年。

③鄭功成：《中國社會保障演進的歷史邏輯》，《中國人民大學學報》，2014年第1期。

責編/張寒   美編/于珊

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