【摘要】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之行為是一種中性業(yè)務(wù)行為，無(wú)論是從客觀行為出發(fā)，還是從主觀故意出發(fā)，來(lái)限制中性業(yè)務(wù)行為成立幫助犯，皆存在一定的缺陷。破解這種難題，應(yīng)當(dāng)以幫助犯之因果關(guān)系和幫助故意為中心，探討幫助犯的成立要件，并在此基礎(chǔ)上討論網(wǎng)絡(luò)中性行為作為和不作為兩種方式成立幫助犯的可能性。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)中性行為  幫助犯  幫助故意    【中圖分類(lèi)號(hào)】D924    【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

為維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的新情況，《刑法修正案(九)》增加規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供幫助罪，這意味著對(duì)一些網(wǎng)絡(luò)中性幫助行為實(shí)行了正犯化。因此，對(duì)于已實(shí)行正犯化以外的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，中性業(yè)務(wù)行為在什么情況下會(huì)構(gòu)成其它犯罪的幫助犯，又在什么范圍內(nèi)不受刑法的規(guī)制，是當(dāng)前刑法理論界與實(shí)務(wù)界需要共同面對(duì)的難題。

幫助犯成立要件的探討

幫助犯是幫助實(shí)行犯實(shí)施犯罪的人。成立幫助犯，要求有幫助的故意與幫助行為，共犯從屬性說(shuō)還要求被幫助者實(shí)行了犯罪。依此概念，要成立幫助犯，在客觀上要有幫助行為，當(dāng)中的核心問(wèn)題在于幫助行為與正犯之犯罪行為及其造成的結(jié)果，是否需要存在因果關(guān)系。在主觀上，則要有幫助故意，仍須探討的是提供助力者究竟對(duì)正犯的犯罪行為要認(rèn)識(shí)到什么程度。

首先，分析幫助犯之因果關(guān)系。根據(jù)行為人在共同犯罪中的分工不同，可分別認(rèn)定為正犯、教唆犯和幫助犯。刑法學(xué)對(duì)因果關(guān)系的考察是為了解決行為人的刑事責(zé)任問(wèn)題，即能否將一個(gè)已發(fā)生的法益侵害結(jié)果歸責(zé)于行為人，而歸責(zé)的前提則是，首先要解決此行為人之行為是否是造成法益侵害結(jié)果事實(shí)上或具有條件關(guān)系的原因。就屬結(jié)果犯類(lèi)型的正犯而言，通常認(rèn)為得具有行為與結(jié)果之因果關(guān)系，才認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)了不法構(gòu)成要件。只是就幫助犯的成立要件而言，是否要求幫助行為與法益侵害結(jié)果具有因果關(guān)系，則存在爭(zhēng)論。

德國(guó)的法律實(shí)務(wù)界通常認(rèn)為，幫助犯的處罰不以該行為在具體個(gè)案中產(chǎn)生任何的實(shí)際效果為必要條件，也就是說(shuō)幫助行為只要有利于正犯實(shí)施犯罪行為，或者是提升了法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)就成立幫助犯。其理論基礎(chǔ)在于幫助犯和正犯的處罰不同，如德國(guó)刑法第27條第1款規(guī)定：“對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助者，是幫助犯。”第2款規(guī)定：“對(duì)幫助犯的處罰參照正犯的處罰，并依第49條第1款減輕其刑罰。”

上述認(rèn)為不需要因果關(guān)系的理論與我國(guó)刑法之規(guī)定并不相符，我國(guó)《刑法》第27條第1款規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”從犯是與主犯相對(duì)的概念，是依在共同犯罪中所起的作用不同來(lái)劃分的，而幫助犯與正犯則是依在共同犯罪中的分工不同來(lái)劃分的，因此從犯與幫助犯并非是完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系，存在著在分工上屬幫助犯卻在共同犯罪中起了主要作用依主犯來(lái)處罰的可能。因此，立足于因果共犯論的立場(chǎng)，共犯的處罰根據(jù)是在于共犯行為通過(guò)正犯之行為間接造成了法益侵害結(jié)果，幫助犯在概念上及法律規(guī)定上仍以具有行為與結(jié)果之因果關(guān)系為要件。

其次，分析幫助犯之幫助故意。主觀方面是成立犯罪的必要條件之一，有故意與過(guò)失兩種形態(tài)，就幫助犯而言則只探討幫助故意一種形態(tài)。因?yàn)?，共犯的成立要求幫助犯與正犯之間要有犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，過(guò)失的幫助行為與正犯之犯罪行為是不具有犯意聯(lián)絡(luò)的，從而過(guò)失形態(tài)并不在幫助犯的主觀故意考察范圍之內(nèi)。就幫助故意而言，值得探討的問(wèn)題是其所幫助的犯罪是否以故意犯罪為限，認(rèn)識(shí)的對(duì)象事實(shí)是什么又須認(rèn)識(shí)到什么程度。

故意的基本概念是指行為人在行為時(shí)對(duì)不法事實(shí)的認(rèn)知，即行為人于行為時(shí)具有不法構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的想象，也就是說(shuō)犯罪行為是行為人主觀罪過(guò)在現(xiàn)實(shí)中的展開(kāi)。那么，就幫助故意而言，其內(nèi)容也必須建構(gòu)在幫助行為不法之上。共同犯罪是違法形態(tài)，解決的是能將違法事實(shí)歸屬于哪些犯罪參與人的問(wèn)題。幫助犯的處罰根據(jù)在于通過(guò)正犯行為間接造成了法益侵害，也就是說(shuō)我們認(rèn)定二人以上是否構(gòu)成共同犯罪只是為了解決參與人的客觀歸責(zé)問(wèn)題，并不涉及各個(gè)參與人的主觀責(zé)任問(wèn)題。即幫助犯的成立，只要求正犯行為具備客觀構(gòu)成要件符合性及違法性，并不要求正犯具有故意。況且，我國(guó)刑法第27條也并沒(méi)有規(guī)定，幫助犯之成立，得以正犯具有故意為必要。

幫助犯既然是犯罪形態(tài)的一種類(lèi)型，作為其主觀方面的幫助故意，自然也須與我國(guó)《刑法》第14條規(guī)定之故意相符，只須達(dá)到“明知”之要求。也就是說(shuō)，幫助故意必須包含幫助特定行為人實(shí)行特定客觀不法構(gòu)成事實(shí)的認(rèn)識(shí)，因?yàn)樵诰唧w案件中，幫助犯一定是某一特定犯罪的幫助犯，而不會(huì)僅僅以幫助犯罪為滿(mǎn)足。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成立幫助犯之可能性

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為是一種中性業(yè)務(wù)行為，行為是由主客觀相互交織而成的，談客觀的意義無(wú)法回避主觀的影響，反之亦然。因此，討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成立幫助犯的可能性，仍然應(yīng)從幫助犯主觀與客觀兩個(gè)方面的成立要件進(jìn)行，而行為又有作為與不作為之分。

關(guān)于作為幫助犯。有學(xué)者基于近來(lái)立法修改的共犯正犯化趨勢(shì)，認(rèn)為我國(guó)目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為是以三類(lèi)責(zé)任為核心來(lái)構(gòu)建刑事責(zé)任體系的，即根據(jù)具體所涉及罪名和主體的不同，網(wǎng)絡(luò)空間幫助行為的提供者，可能作為共同犯罪中的幫助犯被評(píng)價(jià)和制裁；亦可能獨(dú)立作為實(shí)行犯被評(píng)價(jià)和制裁，如新增的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；還可能由于具備網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者身份，而依照“平臺(tái)責(zé)任”成立新增的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。此種看法是符合現(xiàn)行法律規(guī)定的，但在我們區(qū)分這三類(lèi)責(zé)任之前要解決的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題在于此處所謂的網(wǎng)絡(luò)空間幫助行為之幫助，到底指什么？我們要認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，都必須從主觀與客觀兩個(gè)方面進(jìn)行考量，這對(duì)網(wǎng)絡(luò)中性行為也是不例外的。除已正犯化的網(wǎng)絡(luò)中立行為外，對(duì)其它網(wǎng)絡(luò)中性行為仍須從幫助犯的成立要件探討其成立幫助犯之可能性。如上所述，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)中性行為是否構(gòu)成幫助犯，要從客觀上去考量此種行為是否具有明顯的法益侵害性，與正犯所造成的法益侵害結(jié)果是否具有因果關(guān)系；從主觀上則要去考量提供中性行為的助力者對(duì)正犯所實(shí)施的特定不法構(gòu)成要件事實(shí)是否具有明確的認(rèn)知。

關(guān)于不作為幫助犯。除了作為的方式外，幫助行為的樣態(tài)同樣也是可以不作為的方式為之。在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否以不作為方式構(gòu)成幫助犯時(shí)，其行為被評(píng)價(jià)的重點(diǎn)自不在于繼續(xù)提供服務(wù)的行為，而在于沒(méi)有停止提供服務(wù)或刪除、過(guò)濾違法信息。但我們同時(shí)也知道，并非任何的不作為發(fā)生了法益侵害結(jié)果就構(gòu)成了不作為犯，只有在法律上負(fù)有防止侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，而其又不履行此防止義務(wù)，才有成立不作為犯的可能性。因此，關(guān)鍵的問(wèn)題在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否負(fù)有作為義務(wù)，其作為義務(wù)的來(lái)源又是什么。

不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源，主要是以行為人之先行行為為探討的中心。先行行為成立的前提在于，行為人之行為對(duì)受保護(hù)的法益創(chuàng)設(shè)了一個(gè)具體的風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，并且只有在此法益侵害結(jié)果是有被防止的可能時(shí)，才能讓行為人負(fù)有作為義務(wù)?；诖耍途W(wǎng)絡(luò)中性行為而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在開(kāi)設(shè)網(wǎng)站或開(kāi)始提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)根本無(wú)從得知何人會(huì)成為其用戶(hù)，更無(wú)從得知其用戶(hù)會(huì)從事何種行為，又何從得知何時(shí)會(huì)有法益侵害行為之發(fā)生，又如何能認(rèn)定提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之行為使某一受保護(hù)之法益陷入了受侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)？因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之行為不是先行行為，既然不是先行行為，則不負(fù)作為之義務(wù)，無(wú)成立不作為幫助犯之可能性。

我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到互聯(lián)網(wǎng)只是人犯罪的一個(gè)手段或工具。解決互聯(lián)網(wǎng)犯罪的問(wèn)題，方向應(yīng)在于防止人類(lèi)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)科技的濫用，而不在于一味以刑罰加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)中性技術(shù)行為的處罰。

（作者單位：西南政法大學(xué)有組織犯罪研究中心）

【參考文獻(xiàn)】

①于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國(guó)法學(xué)》，2016年第2期。

責(zé)編/溫祖俊     美編/王夢(mèng)雅