【摘要】優(yōu)化證券執(zhí)法，是解決資本市場違法違規(guī)成本過低問題、堅持資本市場法治化改革方向的主要方面與根本手段。應當從完善執(zhí)法依據(jù)、加強執(zhí)法協(xié)調(diào)與明晰執(zhí)法標準三個層面，優(yōu)化我國證券執(zhí)法。

【關(guān)鍵詞】證券執(zhí)法  執(zhí)法依據(jù)  執(zhí)法協(xié)調(diào)  執(zhí)法標準    【中圖分類號】D922    【文獻標識碼】A

近年來，面對我國證券市場的新變化新趨勢，證券執(zhí)法雖然成效顯著，但也存在不足。證券執(zhí)法包括行政執(zhí)法、刑事責任追究與民事賠償訴訟三個既相互區(qū)別又密切關(guān)聯(lián)的組成部分。本文基于這三大組成部分，從完善執(zhí)法依據(jù)、加強執(zhí)法協(xié)調(diào)與明晰執(zhí)法標準三個層面，分析與闡釋優(yōu)化我國證券執(zhí)法的進路。

完善執(zhí)法依據(jù)

經(jīng)過多年的監(jiān)管推進與立法、司法努力，我國證券執(zhí)法依據(jù)即證券行政法律責任、刑事法律責任與民事法律責任的框架體系已完成構(gòu)建，涵蓋了100多種可以實施行政處罰的違法行為樣態(tài)、11個證券犯罪罪名與10項證券民事賠償依據(jù)。同時，也存在不少立法空白、立法錯位、立法斷層、立法倒掛與立法模糊的情況。前不久公開征求意見的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）修訂草案三次審議稿對上述不足進行了一定程度的彌補，但是一些基礎(chǔ)性的執(zhí)法依據(jù)尚需進一步研究完善。

例如，三審稿未延續(xù)二審稿引入“證券”定義以及拓展“證券”范圍的嘗試，不僅不利于對涉及多類機構(gòu)的同類證券比如投資基金產(chǎn)品按其實質(zhì)屬性實施功能監(jiān)管，導致無法將一些非法集資行為納入“擅自公開或者變相公開發(fā)行證券”予以打擊；三審稿仍將欺詐發(fā)行界定為“不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準、注冊”，未理順與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)制的欺詐發(fā)行之間的表述錯位，同時把許多非公開發(fā)行中的欺詐行為排除在外。三審稿區(qū)分了合規(guī)性的瑕疵披露與虛假陳述，但由于未采納反證券欺詐一般條款，對嚴重違法核心責任人的懲治力度依然過輕，總體看來，未從根本上解決屢受指責的打擊乏力問題，與交易類違法之間整體上的責任倒掛依舊存在。

又如，在不少欺詐發(fā)行、惡性財務舞弊案中，時常閃現(xiàn)著上下游客戶、經(jīng)辦銀行、私募股權(quán)機構(gòu)乃至地方政府部門幫助、教唆的身影，由于行政處罰依據(jù)不明，這些助紂為虐者基本上逍遙法外；證券、基金機構(gòu)雇員實施的內(nèi)幕交易、操縱市場等證券違法行為，應該直接歸咎為單位違法，還是在認定個人違法的前提下從“選任失察、監(jiān)督失敗、內(nèi)控失靈”上追究單位責任，因立法規(guī)定模糊導致在實踐中產(chǎn)生了重大分歧；在證券資管業(yè)務中，基金或者管理賬戶因管理人實施證券違法行為所獲取的收益是否應被沒收、如何收繳，因行政處罰程序中缺乏第三人制度，使得“任何人不能因違法行為獲利”的自然正義法則很難落實；在虛假陳述民事賠償案件中，會計師事務所等中介機構(gòu)應當承擔的是無限連帶責任還是補充責任或比例責任，也成為最高審判機關(guān)的案頭難題。

加強執(zhí)法協(xié)調(diào)

目前，我國已經(jīng)初步形成了以證監(jiān)會行政調(diào)查處罰為基礎(chǔ)和主干、以公檢法機關(guān)刑事追究為后盾、以投資者民事賠償訴訟為補充的三位一體、有機銜接、前后呼應、相互借助的證券執(zhí)法機制。同時，行政執(zhí)法與刑事追究、行政執(zhí)法與民事司法之間，也逐步暴露出一些需要引起注意、有待釋解的機制結(jié)點。

一方面要協(xié)調(diào)刑事追究與行政執(zhí)法。首先，需要從刑事司法理念、政策上重新梳理證券犯罪的各種樣態(tài)，當重則重，當輕則輕；對那些嚴重擾亂金融秩序、直接動搖證券市場根基、公然侵害上市公司和投資者權(quán)益的違法行為，要堅決送刑、慎用緩刑、提高罰金刑；應充分利用《刑法》有關(guān)規(guī)定，防止這些條款處于休眠或者半休眠狀態(tài)。其次，借助“兩高”發(fā)布的相關(guān)司法解釋的經(jīng)驗與成果，重新考量、適當調(diào)整證券犯罪案件的追訴標準，設(shè)定上注重行、刑之間的合理分工互補與具體標準的類型化、多元化、綜合化。再次，在2018年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》已基本解決行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)的背景下，研究解決實踐中出現(xiàn)的刑事證據(jù)如何“反向轉(zhuǎn)化”為行政證據(jù)的操作問題。最后，在證券犯罪刑事追究程序中，進一步明確證監(jiān)會認定函的公文書證性質(zhì)及證明效力。

另一方面要協(xié)調(diào)行政執(zhí)法與民事司法。首先，應進一步研究“前置程序”的去留，深化責任構(gòu)成要件、舉證責任、行為樣態(tài)等方面的理解與認知，妥善解決多起民事案件中法院認定證監(jiān)會已做出行政處罰的涉案信息不具有“重大性”的問題；在區(qū)分交易因果關(guān)系與損失因果關(guān)系基礎(chǔ)上合理分配舉證責任與確定證明路徑，處理好虛假陳述揭露日認定與證監(jiān)會調(diào)查處罰的關(guān)系。其次，為了更好地落實《證券法》民事賠償優(yōu)先的規(guī)定，在證券監(jiān)管執(zhí)法直接介入民事賠償上，除了中介機構(gòu)先行賠付之外，還應當對海外的一些好的制度設(shè)計進行考慮借鑒。在查處上市公司涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全以及公眾健康安全等領(lǐng)域的“事件驅(qū)動型”重大違法、啟動強制退市時，應加強部委之間的協(xié)調(diào)，把握好保護投資者權(quán)益與保護其他利益相關(guān)者權(quán)益之間的平衡。

明晰執(zhí)法標準

近年來，我國證券執(zhí)法的專業(yè)化、透明度、說理性、警示力越來越強。同時，隨著新市場、新機構(gòu)、新產(chǎn)品、新業(yè)務、新技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展，案件種類不斷增加、認定要素與舉證責任存在爭議，量罰尺度難以把握，同時，各地執(zhí)法標準也亟待統(tǒng)一。

關(guān)于欺詐發(fā)行，《證券法》界定為“不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準、注冊”，這一界定的相關(guān)細則和適用，在實踐中存在較大分歧。此外，《證券法》所規(guī)定的保薦人責任，由于缺少服務機構(gòu)責任中的“未勤勉盡責”前提，是否就意味著其應承無過錯責任。這些問題在注冊制下依然存在。

信息披露違法類案件，尤其是涉及重大財務舞弊的案件，調(diào)查過程往往艱辛復雜、阻力很大，但到了認定處罰環(huán)節(jié)，爭執(zhí)最大的一般并非事實問題而是公司內(nèi)外部眾多涉案主體的責任認定與責任落實。例如，對控股股東和實際控制人的處罰，避免中小股東的“循環(huán)賠償”，針對上市公司董事、監(jiān)事、高管的實際執(zhí)法效果，律師事務所、會計師事務所等服務機構(gòu)的“勤勉盡責”標準設(shè)定，等等，都是亟需關(guān)注和有待解決的問題。

內(nèi)幕交易案件一直占據(jù)了行政與刑事執(zhí)法的較大比例。目前討論與關(guān)注較多的問題包括以下幾個：一是如何把握我國執(zhí)法實踐普遍采用的“內(nèi)幕信息形成時間”“內(nèi)幕信息敏感期”等特有概念；二是如何確定“法定內(nèi)幕信息知情人”的身份依據(jù)；三是如何把握證明當事人“間接獲悉”內(nèi)幕信息的環(huán)境證據(jù)因素；四是是否應啟動以“既定交易計劃”抗辯認定不構(gòu)成“利用”內(nèi)幕信息的安全港規(guī)則；五是如何處理“實際所得（實際盈虧）”和“賬面所得（浮盈浮虧）”的關(guān)系及相關(guān)處罰的差異性、透明性。

操縱市場案件呈現(xiàn)出明顯的類型化特征。目前討論與關(guān)注較多的問題主要有以下幾個：一是在行政追究過程中如何認定操縱意圖；二是一些新的證券品種與上市公司股票在操縱認定上的差異；三是如何區(qū)分非法操縱與合法操作監(jiān)管層積極倡導的“市值管理”之間的界限；四是如何應對中概股公司在境外市場頻頻“被做空”。

總之，只有通過完善執(zhí)法依據(jù)、加強執(zhí)法協(xié)調(diào)、明晰執(zhí)法標準，才能進一步優(yōu)化證券執(zhí)法，為建設(shè)“規(guī)范、透明、開放、有活力、有韌性”資本市場提供重要保障。為此，需要認清我國資本市場的現(xiàn)實狀況與證券執(zhí)法面臨的形勢任務；需要做好交叉法學科領(lǐng)域問題的基礎(chǔ)研究，為證券執(zhí)法提供必要的學理支持；需要不斷借鑒學習其他資本市場尤其是成熟資本市場法域的執(zhí)法經(jīng)驗；需要做到有效執(zhí)法、精準打擊，發(fā)揮證券執(zhí)法懲罰、警示與補償?shù)娜S功能。

（作者為中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授）

【參考文獻】

①劉貴祥：《在全國法院民商事審判工作會議上的講話》，中國民商法律網(wǎng)，2019年7月8日。

②張子學：《以強有力的證券執(zhí)法維護注冊制改革》，《證券法苑》，2014年第3期。

責編/韓拓（見習）    美編/王夢雅

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