摘要：伴隨時代發(fā)展與觀念轉變，“服裝”一詞已被賦予不同含義。當下，“服裝”之價值內涵不僅限于遮掩身體、保暖御寒等功能性價值，更因其外在視覺美感而具有創(chuàng)造性價值、因其創(chuàng)造性價值與功能性價值之平衡而具有實在性價值。較于其他作品，由于服裝這一載體的特殊性及相關法律規(guī)定的模糊性，服裝設計侵權現(xiàn)象頻發(fā)。依照平面設計圖而成的三維樣品是否仍然保有作品屬性，極具爭議。這在一定程度上導致了事實上服裝設計侵權亂象的頻發(fā)?；谟行б?guī)制該亂象之目的，明晰侵犯著作權罪中“復制發(fā)行”含義，明確服裝設計侵權受《刑法》規(guī)制，有助于遏制服裝設計侵權亂象，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。

關鍵詞：服裝設計；著作權；侵犯著作權罪；復制發(fā)行

服裝著作權屬性之體現(xiàn)——服裝設計

服裝與服裝設計

“服裝”一詞的學理概念有廣義與狹義之分。廣義概念將服裝定義為“裝飾身體之物”，不僅衣物，諸如耳環(huán)、手鏈等裝飾物均可屬廣義服裝范疇。狹義概念上，服裝則僅指代衣物。本文中的“服裝”，專指狹義上的服裝。

在黑格爾看來，服裝是美學理念的具體顯現(xiàn)，服裝的價值是“遮羞”等外在感性價值與內蘊審美價值的有機統(tǒng)一。這也符合當下對服裝價值的期望，即：服裝不僅具有最基本的（如“遮掩身體”等）功能性價值，還具有視覺美學上的創(chuàng)造性價值、具有調合創(chuàng)造性價值與功能性價值至和諧狀態(tài)的實在性價值。

上述三種價值中，服裝的創(chuàng)造性價值與實在性價值為法學所關注。這兩種價值為服裝設計環(huán)節(jié)所孕育。服裝設計的結果包括款式樣式和比例協(xié)調等，是“藝術審美與技術的融合”。服裝設計師通過描繪服裝平面設計圖，以此制作三維樣品，最后批量生產(chǎn)成衣。據(jù)此，以法學視角討論服裝的創(chuàng)造性價值與實在性價值及其侵權現(xiàn)象，實質上就是討論服裝設計是否符合《著作權法》對作品的要求，是否能為相關法律所規(guī)制。

服裝設計的合作品性

服裝設計是指在根據(jù)設計對象的要求進行構思、繪制平面效果圖、根據(jù)圖紙制作三維樣品的一系列過程中所產(chǎn)生的平面設計圖與三維樣品的總和。據(jù)此，服裝設計包含平面設計圖、三維樣品兩部分。在此，筆者將對該兩部分的合作品性分別論述。

對平面設計圖而言，筆者在此進行《著作權法》法律規(guī)范上的要件分析。根據(jù)《著作權法》第三條之規(guī)定，作品是指文學、藝術、科技領域內的，具有獨創(chuàng)性的，能以一定形式予以表現(xiàn)的智力成果。

首先，平面設計圖毫無疑問地包含于藝術領域內。其次，平面設計圖具有獨創(chuàng)性。就設計圖而言，無一不是色彩、花紋、圖案、形態(tài)等要件的集合體。在內容上，創(chuàng)造性不僅體現(xiàn)為某一單一要件的“與眾不同”，更體現(xiàn)在其將諸多要件進行了有機統(tǒng)一的創(chuàng)造性整合，故其具有獨創(chuàng)性。再次，平面設計圖體現(xiàn)智力成果屬性。設計圖能夠體現(xiàn)出作者的創(chuàng)造性構思，例如使用新材料會減輕服裝重量，起到防水、防曬效果；運用新形狀、款式會使服裝防皺、保溫效果更佳；賦予新圖案、花紋會使服裝獲得特殊藝術價值，從而得到更多消費者青睞。質言之，設計圖中的新技術，可體現(xiàn)為發(fā)明創(chuàng)造；設計圖中的新圖案、花紋等，則表現(xiàn)為純粹美術作品。作為發(fā)明創(chuàng)造與美術作品的結合體，設計圖應認定為作者智力成果的集中體現(xiàn)。最后，設計圖能以一定形式予以表現(xiàn)。設計者將其對成品服裝的創(chuàng)造性構思以文字、圖案的形式表現(xiàn)于二維平面載體之上，并依設計圖而制作三維樣品及成衣。

據(jù)此，足以認定服裝設計中的平面設計圖屬于《著作權法》上的作品范疇。然而，在二維平面設計圖突破至三維樣品后，三維樣品是否保有原作品屬性，歷來是學界與實務界的爭議點所在。有學者認為，應遵循作品相同而載體不同的原則，采取“分離法”，對三維制品上的二維作品予以分離后拋棄三維作品的實用價值而單獨認定其著作權。有學者則基于競爭視角，主張時尚設計應在“保持克制”的基礎上獲得外觀設計權的擴張。審判實務中也尚未達成共識。戎美案中，一審法院認為三維樣品僅為生產(chǎn)服裝所必需之生產(chǎn)工具，但二審法院則認為其屬于獨立美術作品。再如“裘皮夾克式”服裝著作權糾紛一案中，對突破維度的“異維復制”究竟是否屬于復制權規(guī)制范圍的說理，并未說服一眾學者。事實上，對“異維復制”的爭論從未停息，部分學者認為在《著作權法》中排除“異維復制”是我國服裝設計侵權亂象頻發(fā)的根源。

筆者認為，在《著作權法》上對此進行討論固然必要，但其并非規(guī)制服裝設計侵權亂象的唯一方法，也并非最優(yōu)解?；谝?guī)制亂象之目的，若能明晰刑法對服裝設計侵權的規(guī)制路徑，則可達到有效抑制之結果。對此，筆者將在下文中予以詳細論述。

侵犯著作權罪對服裝設計侵權的規(guī)制

服裝設計侵權納入刑法規(guī)制的必要性

服裝設計侵權納入刑法規(guī)制的必要性在于其對法益侵害的緊迫性。

侵犯著作權罪所在之章節(jié)為“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”，該章所保護之法益為社會主義市場經(jīng)濟秩序，也即本罪旨在保障我國市場經(jīng)濟的平穩(wěn)運行與繁榮發(fā)展。對市場經(jīng)濟秩序的破壞，可以體現(xiàn)為某種無序競爭的現(xiàn)實存在。行為人抄襲他人享有著作權之服裝設計，并在此之上批量生產(chǎn)成衣后予以低價銷售的行為，本質上是一種破壞市場經(jīng)濟秩序的無序競爭。

現(xiàn)實生活中，隨意打開淘寶、京東等網(wǎng)上商城，都可以看到大量小微企業(yè)，甚至有一定影響力的企業(yè)，抄襲所謂“明星同款”服裝的服裝設計，并基于此仿制服裝、批量生產(chǎn)，進而銷售，銷量巨大?？梢哉f，該類行為的泛濫程度已不需具體數(shù)據(jù)佐證。在此情形下，將服裝設計侵權行為納入刑法規(guī)制，通過刑法打擊的嚴厲性對此類行為予以遏制，達到刑法一般預防之效果，實屬必要。

 以侵犯著作權罪看服裝設計侵權行為的入罪可行性

《刑法》第二百一十七條共規(guī)定六項侵犯著作權罪之情形，其中，第（一）項規(guī)定可用以規(guī)制服裝設計侵權。根據(jù)規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行他人作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，是侵犯著作權罪。據(jù)此，服裝設計侵權行為的入罪要求包含以下四點：

（1）行為人以營利為目的

“以營利為目的”屬特定的犯罪目的，是在侵犯著作權的直接故意之上而追求營利目的的主觀超過要素。筆者認為，“以營利為目的”可作為區(qū)分侵犯著作權罪與非罪之界限。也即，出于其他目的，如損害他人名譽、商譽等目的而為的侵犯著作權行為，不能認定為侵犯著作權罪。

本罪是著作權法的最后保障手段，規(guī)定特定的犯罪目的，既在一定程度上保有了普通民事著作權侵權行為認定上的延續(xù)性，又對侵犯著作權罪入罪范圍進行了限縮，合理限制了本罪打擊范圍。另外，從法益保護的角度看，“以營利為目的”的特定犯罪目的搭建了犯罪主體與市場經(jīng)濟秩序受損間的鏈接，為其可罰性提供了依據(jù)。因此，在侵犯著作權罪視角下，服裝設計侵權行為的主觀入罪要求是：行為人有侵犯他人著作權的故意，且以營利為目的。這與絕大部分服裝設計侵權案件特點相吻合。

（2）行為人為特定服裝設計侵權行為

所謂“特定服裝設計侵權行為”，是指該侵權行為中能夠為侵犯著作權罪評價的犯罪行為部分。

以現(xiàn)實生活中服裝設計侵權案例為切入點，可以發(fā)現(xiàn)如下行為模式：行為人抄襲他人享有著作權之服裝設計，并在此之上批量生產(chǎn)成衣后低價銷售。此處可由法律予以評價的行為有二：其一是抄襲行為，其二是生產(chǎn)成衣并銷售的行為。對前者而言，屬“違法不犯罪”，主要通過民事法律調整。而后者，則可為刑法調整。

根據(jù)法條規(guī)定，未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行他人作品，是侵犯著作權罪的行為方式。對于“未經(jīng)著作權人許可”而言，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十一條做出了解釋。相較于其他類型的著作權侵權，服裝設計侵權在此并無明顯不同。

然而，生產(chǎn)成衣并銷售的行為是否屬于刑法上“復制發(fā)行”的范疇？學界對此仍有爭論。筆者認為，特定服裝設計侵權行為屬于刑法上“復制發(fā)行”范疇。對此，將在后文中予以詳細說明。

（3）行為人所侵權之服裝設計屬著作權保護范疇

行為人所侵權之服裝設計，必須屬著作權保護范疇，才有入罪可能。那么，何為刑法上的“著作權保護范疇”？

侵犯著作權罪并未使用如交通肇事罪中“違反交通運輸管理法規(guī)”的表述，并不屬于空白罪狀模式。這說明，在入罪路徑上，侵犯著作權罪不以違反《著作權法》為前置條件。因此，法條中的“著作權人”、“作品”等表述的解釋，應以刑事法為基本立場，而非《著作權法》。例如，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第二條之規(guī)定：刑法二百一十七條規(guī)定的作品上以通常方式署名的自然人、法人或非法人組織，應當推定為著作權人，且該作品上存在相應權利，但有相反證明的除外。有學者認為這是刑事法對《著作權法》的突破而加以詬病，主張類似解釋存在“類推”情形。對此，必須明確的是，入罪時，雖然我們在事實上依舊采用以《著作權法》為核心所認可的“著作權”、“作品”等概念含義，但本質上是基于刑事法視角，綜合考慮打擊范圍、詞語含義、實際需要等多方面因素而采取的刑法解釋方法，其不由《著作權法》束縛。

據(jù)此，因服裝設計屬《著作權法》規(guī)定之作品，而受《著作權法》規(guī)制的作品屬刑法上的“著作權保護范疇”，故服裝設計可受刑法規(guī)制。

（4）特定服裝設計侵權行為致使特定后果

這里的“特定后果”，是指“違法所得數(shù)額較大”或“有其他嚴重情節(jié)”，其具體內涵規(guī)定于《解釋》第五條。“特定后果”的認定是司法實踐的關鍵環(huán)節(jié)。因其無過多爭議，也并非本文重點，故不贅述。

特定服裝設計侵權行為應屬刑法“復制發(fā)行”范疇

如上文所述，侵犯著作權罪并未采用空白罪狀模式。因此，對侵犯著作權罪中“復制發(fā)行”一詞含義的理解也不必局限于《著作權法》第十條第一款第（五）項、第（六）項對復制權、發(fā)行權的界定。當然，這并不代表侵犯著作權罪中的相關用語要獨立于《著作權法》而創(chuàng)造。在不違背刑事法規(guī)定的內涵與外延時，與《著作權法》相關規(guī)定保持一定的一致性，有益于維護法制統(tǒng)一。

長期以來，我國《著作權法》上對復制權的權利范圍規(guī)定并不清晰。突破作品本身維度狀態(tài)的“異維復制”（如服裝設計由二維圖紙“復制”為三維成衣）是否為復制權所包含歷來存在爭議。然而，在明確上述觀點的前提下，《著作權法》的立法滯后并不會為服裝設計侵權入刑帶來困擾。

在此，我們可以將“復制”、“發(fā)行”與特定服裝設計侵權行為，即批量生產(chǎn)成衣并銷售的行為對應理解?；诜b設計侵權而批量生產(chǎn)成衣的行為屬“異維復制”，而“異維復制”本身并未超出刑法上“復制”一詞的含義。同時，隨著3D技術等科學技術進入公眾視野，“異維復制”屬于“復制”的觀念并不違背一般民眾的合理預期。加之前文所述服裝設計侵權的刑法規(guī)制必要性，將批量生產(chǎn)基于服裝設計侵權而成的成衣的行為定性為刑法上的“復制”并無不妥。在認定“復制”的基礎上，將向不特定公眾進行的宣傳、銷售行為認定為“發(fā)行”則合情合理。

刑法作為最后的保障法，其用語具有相對獨立含義。在非空白罪狀模式下，刑法的詞語含義不以其他部門法為根本準則，而應以刑事法現(xiàn)行規(guī)定為首，次而綜合考慮所維護之法益、犯罪打擊范圍、社會現(xiàn)實背景等因素。只有明確該立場，才能對服裝設計侵權的刑法規(guī)制問題作出正確判斷。

（作者單位：青海民族大學法學院）

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