【摘要】預(yù)付式消費模式本是商家和消費者互惠互利的經(jīng)營模式，但在實踐中，這種消費模式被商家嚴重濫用，屢屢出現(xiàn)商家卷款潛逃、濫用格式合同、降低商品或服務(wù)質(zhì)量等侵犯消費者權(quán)益的問題。為此，建議盡快出臺全面規(guī)制預(yù)付式消費模式的專項立法，賦予消費者對爭議保留條款的異議權(quán)，建立第三方對預(yù)付款的獨立存管制度，賦予消費者在發(fā)卡企業(yè)破產(chǎn)時享有別除權(quán)；推進行政監(jiān)管法治化，加強對商家全過程動態(tài)監(jiān)管和分類監(jiān)管。

【關(guān)鍵詞】預(yù)付式消費 格式合同 消費者權(quán)益保護 【中圖分類號】D923.6 【文獻標識碼】A

從設(shè)計本意看，預(yù)付式消費模式是讓利消費者并增加企業(yè)商業(yè)機會的雙贏之舉。但近年來，由于市場競爭加劇、監(jiān)管存在漏洞，有些企業(yè)因資金鏈斷裂而破產(chǎn)倒閉，實際控制人“卷款跑路”的失信事件時有發(fā)生。更為惡劣的是，有些機構(gòu)在跑路前肆無忌憚地大量向消費者低價出售“會員卡”“貴賓卡”或“打折卡”，收取高額預(yù)付費，并將其轉(zhuǎn)移至實際控制人控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)賬戶以中飽私囊，竊為己有。“卷款跑路”是形象生動的大眾化說法，用法律術(shù)語表述就是，企業(yè)及其實控人在收取消費者預(yù)付款后非法轉(zhuǎn)移資金并且失聯(lián)的嚴重違約和失信行為。“卷款跑路”現(xiàn)象遍布教育培訓(xùn)、美容美發(fā)、健身、洗浴和洗車等多個消費行業(yè)。因此，從源頭上堵住預(yù)付式消費模式的制度漏洞，預(yù)防商家“卷款跑路”，保護消費者權(quán)益已刻不容緩。

預(yù)付式消費模式的潛在利弊分析

預(yù)付式消費模式，是指消費者在商家交付商品或提供服務(wù)之前，根據(jù)商家提供的營銷方案以優(yōu)惠價格預(yù)付費用，然后取得商品或接受服務(wù)的消費模式。這種模式作為成熟的經(jīng)營模式在國外非常普遍。例如，美國有“價值儲存卡（stored value cards）”“預(yù)付式消費（pre-paid consumption）”，日本百貨服務(wù)業(yè)也有“預(yù)付式證卡”。二十世紀末，我國預(yù)付式消費如雨后春筍般發(fā)展起來。

相較于傳統(tǒng)消費模式，預(yù)付式消費模式有以下優(yōu)點：其一，提高交易效率。消費者只需一次性預(yù)先付費，就可在一定期限內(nèi)多次消費，無須在每次消費時單獨付款結(jié)算。其二，能滿足消費者的價格優(yōu)惠需求。消費者愿意承受先付費后消費的主要目的，是換取商家的大幅減價讓利，享受折扣優(yōu)惠。其三，緩解企業(yè)融資難。預(yù)付式經(jīng)營模式有利于企業(yè)迅速獲取大量資金，增加市場份額，增強競爭力，降低交易成本。

然而，預(yù)付式消費模式是把“雙刃劍”，缺點和風(fēng)險也顯而易見。其一，消費者履行義務(wù)的前置性限制了消費者選擇自由。在傳統(tǒng)消費模式下，商家先提供服務(wù)，消費者后付款。即使商家違約，違約損失也限定于單筆消費的金額之內(nèi)。在追究商家違約責(zé)任之余，消費者完全可在下次消費時遠離失信商家。而在預(yù)付式消費模式下，消費者一次性將覆蓋后續(xù)多次消費活動的金額支付給商家。消費者往往不得不繼續(xù)接受商家服務(wù)。其二，商家履行合同義務(wù)的滯后性弱化了商家誠信履約的利益約束機制。在傳統(tǒng)消費模式下，商家為獲得價款，有動力和壓力按照法定或約定標準提供物有所值的商品或服務(wù)。若商家違約，消費者可拒付或少付價款。而在預(yù)付式消費模式中，商家履約的滯后性懸空了消費者評價商家履約狀況并針對違約采取的自我保護措施。于是，消費者積極評價商家履約的主動地位，被迫轉(zhuǎn)變?yōu)橄麡O接受商家履約的被動地位。其三，消費者權(quán)利的實現(xiàn)存在不確定性和高風(fēng)險性。在預(yù)付式消費模式中，合同雙方存在嚴重的信息不對稱，消費者在支付預(yù)付款前難以精準判斷商家的后續(xù)履約能力，無法理性預(yù)測商家的違約風(fēng)險。因此，消費者付費和接受服務(wù)的時間差滋生了消費者行權(quán)和商家履約的不確定性和高風(fēng)險。一旦商家在預(yù)付消費履行完畢前陷入破產(chǎn)境地或出現(xiàn)其他嚴重違約行為，就會導(dǎo)致消費者維權(quán)困境。因此，商家誠實守信是保障預(yù)付式消費模式得以存續(xù)的關(guān)鍵。

預(yù)付式消費模式存在的主要問題

預(yù)付式消費模式本身是中性的。若運用得當，對商家和消費者都是互惠雙贏的。遺憾的是，預(yù)付式消費模式存在嚴重的野蠻生長和惡意濫用現(xiàn)象。一些見利忘義的商家借預(yù)付消費之名，行非法集資之實；要么關(guān)門停業(yè)、拒絕履約；要么故意破產(chǎn)倒閉甚至攜款潛逃。預(yù)付式消費模式在實踐中暴露出諸多弊端：

商家濫用預(yù)付式消費格式合同侵害消費者權(quán)益。商家不與消費者充分協(xié)商，而是通過語焉不詳?shù)?ldquo;會員卡”確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。“會員卡”雖對消費者價格優(yōu)惠極力宣傳，但往往限制消費者權(quán)益。常見表述包括“有效期過，概不退款”“本店享有會員卡的最終解釋權(quán)”“購物卡遺失不補”“本卡一經(jīng)辦理，概不退補”等。這些格式條款限制了消費者的核心權(quán)利，增加了消費者的義務(wù)、責(zé)任和風(fēng)險。

商家違約現(xiàn)象嚴重。有些商家為節(jié)約成本，故意降低服務(wù)等級和標準、擅自單方面變更服務(wù)內(nèi)容、借故暫停服務(wù)、縮短服務(wù)時長。商家履約的滯后性導(dǎo)致商家獨霸履約和違約的主動權(quán)，凍結(jié)了消費者針對商家違約而本可行使的先履行抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。消費者雖可追究商家違約責(zé)任，但耗時費力，得不償失。

商家借故惡意毀約。在經(jīng)營過程中，企業(yè)的合并和分立等重組本是常態(tài)現(xiàn)象。按照《民法典》合同編，此時發(fā)生債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移，重組后的新企業(yè)自動承受老企業(yè)原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但有些采取預(yù)付式消費模式的新企業(yè)借口不知情、遷址、裝修、擴營、歇業(yè)、加盟、直營與合作等說辭，拒絕對原來的預(yù)付費消費者提供服務(wù)。

消費者追討預(yù)付卡余額的維權(quán)成本往往高于維權(quán)收益。在預(yù)付式消費模式下，消費契約往往不記載于書面合同，而是以口頭形式約定。商家在收取預(yù)付款和每次辦理消費結(jié)算時也不愿意提供相應(yīng)的發(fā)票和消費明細。一旦商家“卷款跑路”，消費者在追索預(yù)付卡余額時就會面臨舉證難的尷尬局面：既無法向法院提交預(yù)付式消費合同，也無法提交商家及其法定代表人（負責(zé)人）的準確信息和每次消費的金額憑證。

不少商家還缺乏預(yù)付資金安全保障體系，侵犯消費者隱私權(quán)和個人信息權(quán)，不當阻撓消費者行使退卡權(quán)，不尊重消費者知情權(quán)，拒絕對消費者履行信息披露義務(wù)，拒絕或怠于建立良好售后服務(wù)體系。

源頭治理預(yù)付式消費模式弊端的立法建議

建議盡快出臺全面規(guī)制預(yù)付式消費模式的專項立法，切實消除立法的碎片化和失靈現(xiàn)象。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第53條，商家應(yīng)如約提供商品或服務(wù)；否則，應(yīng)按消費者要求履約或退回預(yù)付款，并承擔預(yù)付款利息、消費者支付的合理費用。該條規(guī)定以假定商家誠信理性為前提，倡導(dǎo)性和原則性較強。但若商家唯利是圖，拒不履行退款義務(wù)，消費者的退卡權(quán)仍缺乏可訴性、可裁性和可執(zhí)行性。不同部門出臺的規(guī)章和政策性文件立法階位低，而且零碎分散。為切實消除立法的零散化、碎片化和粗放化現(xiàn)象，建議盡快出臺全面規(guī)制預(yù)付式消費模式的專項立法。具體而言，由國務(wù)院制定《預(yù)付式消費監(jiān)督管理條例》，全面規(guī)定采取預(yù)付式消費模式的商家的市場準入門檻、雙方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任、預(yù)付資金的所有權(quán)歸屬、銀行第三方獨立存管制度、消費者的冷靜期制度、合同解除、違約責(zé)任和消費者救濟途徑等。

弘揚新時代的契約精神，重點規(guī)范預(yù)付式消費格式合同。契約自由、契約正義和契約嚴守是契約精神的三大組成部分。為優(yōu)化預(yù)付式消費的生態(tài)環(huán)境，立法者要以契約精神消除當前司空見慣的“霸王條款”：

其一，商家對消費者負有格式條款的提示和說明義務(wù)?；凇睹穹ǖ洹返?96條，提供格式條款的商家應(yīng)遵循公平原則確定其與消費者間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理方式提示消費者注意免除或減輕其責(zé)任等與消費者有重大利害關(guān)系的條款，并按消費者要求對該條款予以說明。若商家未履行提示或說明義務(wù)，致使消費者未注意或理解與其有重大利害關(guān)系的條款，消費者可主張該條款不成為合同內(nèi)容。

其二，立法者要明令禁止格式合同含有侵害消費者權(quán)益的無效條款。根據(jù)《民法典》第497條，凡是不合理免除或減輕商家責(zé)任、加重消費者責(zé)任、排除或限制消費者主要權(quán)利的條款均屬無效。常見的無效條款包括商家獨享最終解釋權(quán)，預(yù)付卡不退卡，過期后卡內(nèi)資金歸商家所有，過期后不延期，記名預(yù)付卡毀損和滅失后不補辦等。

其三，樹立消費者友好型的法律解釋原則。依據(jù)《民法典》第497條，對格式條款理解發(fā)生爭議時，按通常理解予以解釋；有兩種以上解釋時，應(yīng)作出不利于商家解釋；格式條款和非格式條款不一致時，以后者為準。

其四，建議賦予消費者對格式合同的合理審閱期限。格式合同往往由商家斥資聘請專業(yè)律師起草，反映商家的單邊利益訴求，潛伏著對消費者權(quán)益的嚴重威脅。在現(xiàn)實中，商家在勸誘消費者辦理預(yù)付卡時，要么不出示合同，要么直接拿出合同讓消費者簽字，而消費者對格式合同中的條款含義和風(fēng)險往往一無所知。

其五，建議授權(quán)消費者對其質(zhì)疑的格式條款持保留意見，切實扭轉(zhuǎn)消費者對霸王條款只能接受或不接受的兩難被動局面。在現(xiàn)實中，不同意格式條款的消費者僅面臨兩個選項：要么委曲求全地簽字，被迫承認全部霸王條款的不公平內(nèi)容；要么拂袖而去，不接受霸王條款，但無法獲得商家提供的商品和服務(wù)。為根治這種“要么不簽約，要么全盤接受”的二選一陷阱，建議立法者允許消費者保留對格式合同爭議條款的異議權(quán)。若消費者不同意某些格式條款，而商家又拒不修改或刪除，商家有義務(wù)將其標注為爭議保留條款。若日后成訟，該爭議保留條款就不能被視為消費者在簽字時已同意生效的合同條款。既然消費者在簽約時曾對此持有異議，則法官應(yīng)依據(jù)契約自由和契約正義兼顧的消費者友好型裁判理念，結(jié)合個案具體案情，依法獨立裁判爭議保留條款的法律效力。這有助于徹底扭轉(zhuǎn)法院僅以消費者曾在格式條款上簽字為由而認定霸王條款有效的司法不公現(xiàn)象。

設(shè)立消費者冷靜期制度。為杜絕商家釣魚營銷、尊重消費者理性判斷，建議立法者規(guī)定預(yù)付式消費合同冷靜期，允許消費者在締約后7日內(nèi)無條件解約?！侗本┦蓄A(yù)付式消費服務(wù)合同行為指引》第13條確認了消費者后悔權(quán)，但門檻較高，僅限于在交付預(yù)付費用后7日內(nèi)尚未使用預(yù)付費用接受服務(wù)的消費者。筆者認為，只要在交付預(yù)付費用后7日內(nèi)，消費者就享有單方解約權(quán)；即使消費者使用預(yù)付費用接受了服務(wù)，商家也應(yīng)在扣除合理消費金額后將剩余預(yù)付款一次性返還消費者。

明確預(yù)付卡內(nèi)資金余額歸屬消費者。預(yù)付卡旨在降低消費成本，提升消費體驗。但由于預(yù)付費經(jīng)常被誤解為商家的物權(quán)和消費者的債權(quán)，致使商家以產(chǎn)權(quán)人名義明火執(zhí)仗地挪用和侵占預(yù)付資金。鑒于此，建議立法者明確預(yù)付費用的產(chǎn)權(quán)歸屬消費者。消費者的預(yù)付費用與商家自有財產(chǎn)是兩個不同的法律概念。預(yù)付款所有權(quán)屬于消費者，不屬于商家的企業(yè)資產(chǎn)。

建議預(yù)收資金由第三方金融機構(gòu)獨立托管。鑒于預(yù)付式消費模式中的商家履行義務(wù)具有滯后性，為保障商家的履約能力、預(yù)防商家攜款潛逃或揮霍殆盡，商家必須將預(yù)收資金在市場監(jiān)管部門指定的金融機構(gòu)開設(shè)獨立賬戶進行托管。托管賬戶中的預(yù)付款以消費者名義開立賬戶。消費者每消費一筆，商家就即時扣劃一筆與之對應(yīng)的消費金額，未消費的余額還在消費者控制之下。未經(jīng)消費者同意，商家無權(quán)擅自從預(yù)付卡中套取資金。

消費者在預(yù)付卡發(fā)卡企業(yè)破產(chǎn)時享有別除權(quán)。有些商家在取得巨額預(yù)付款的融資利益后，非但不勤勉經(jīng)營，反而挪用預(yù)付款，甚至在實施集資詐騙罪和非法吸收公眾存款犯罪后“卷錢跑路”。一旦發(fā)生此類道德風(fēng)險和違法犯罪風(fēng)險，商家很容易陷入破產(chǎn)清算境地。為確保預(yù)付資金安全，建議立法者明確規(guī)定預(yù)付卡內(nèi)資金余額在企業(yè)破產(chǎn)時不納入破產(chǎn)范圍。即便企業(yè)破產(chǎn)，預(yù)付資金也不屬于企業(yè)對外償債的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍。消費者對預(yù)付資金享有別除權(quán)，有權(quán)在企業(yè)破產(chǎn)清算前足額取回。

建議優(yōu)化對預(yù)付式消費模式的行政監(jiān)管體系。當前，我國對預(yù)付卡的監(jiān)管體系存在多龍治水、多頭監(jiān)管的現(xiàn)象，為消除監(jiān)管盲區(qū)，根除監(jiān)管套利現(xiàn)象，建議建立以市場監(jiān)管部門為主、其他部門協(xié)同配合的信息共享、快捷高效、無縫對接的協(xié)同監(jiān)管合作機制，并推進監(jiān)管的法治化、專業(yè)化、智能化和社會化。監(jiān)管部門要遵循興利除弊的原則，推動預(yù)付式消費模式的透明化、誠信化、法治化和可持續(xù)化。

建立預(yù)付式消費模式經(jīng)營企業(yè)的準入門檻注冊制。鑒于消費者承擔了商家違約的巨大不確定性和高風(fēng)險性，預(yù)付式消費模式僅應(yīng)適用于守信企業(yè)而非失信企業(yè)。建議規(guī)定采取預(yù)付式消費模式的商家的法定門檻，如企業(yè)注冊資本實繳額、開業(yè)最低期限、企業(yè)營業(yè)額、消費糾紛投訴記錄、企業(yè)及其法定代表人的誠信記錄等。建議對申請建立預(yù)付式消費模式的企業(yè)實行注冊制管理，嚴格落實企業(yè)的信息披露義務(wù)，尊重消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，導(dǎo)入會計師事務(wù)所的審計服務(wù)和律師事務(wù)所的法律意見書制度。

加強對預(yù)付式消費模式商家的全過程動態(tài)監(jiān)管和分類監(jiān)管。鑒于企業(yè)的經(jīng)營場所變更和維修、租期屆滿、法定代表人變更、企業(yè)合并、分立、轉(zhuǎn)讓和解散清算等重大事項有可能損害消費者權(quán)益，建議監(jiān)管部門根據(jù)《市場主體登記管理條例》，督促企業(yè)在發(fā)生重大事項時及時辦理變更登記和注銷登記，并在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)實時上網(wǎng)，激活消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)和訴權(quán)。監(jiān)管者也應(yīng)依職權(quán)及時公布對商家的重大監(jiān)管措施和處罰決定?；诎邢蚓珳时O(jiān)管的理念，建議監(jiān)管者重點聚焦消費者投訴多、誠信記錄有瑕疵、經(jīng)營場所租賃期限即將屆滿、對外債臺高筑、正申請辦理停業(yè)歇業(yè)和清算程序的企業(yè)；對惡意透支預(yù)收金、挪用大額預(yù)付款、降低商品和服務(wù)質(zhì)量、經(jīng)常歇業(yè)的企業(yè)，要及時暫停其收取預(yù)付款的主體資格，除非其提供與預(yù)付款金額相當?shù)谋ＷC金并繳入監(jiān)管部門指定的托管銀行賬戶。

徒法不足以自行。企業(yè)是預(yù)付式消費模式的第一責(zé)任人。因此，必須壓實發(fā)卡企業(yè)的理性自律機制。企業(yè)應(yīng)守法誠實經(jīng)營，恪守《消費者權(quán)益保護法》《廣告法》《民法典》和《刑法》及其配套法律法規(guī)的基本要求。首先，商家在和消費者簽訂預(yù)付式消費合同時，應(yīng)自覺拋棄霸王條款和釣魚營銷策略，真實、準確、完整、及時地披露與消費者核心利益相關(guān)的關(guān)鍵條款。商家在勸誘消費者時若有欺詐或誤導(dǎo)，必須承擔合同無效、合同被撤銷和承擔違約或侵權(quán)責(zé)任的法律后果。其次，商家在履約過程中應(yīng)及時出具收費憑證、服務(wù)單據(jù)和明細記錄。對儲值性或計次（時）性預(yù)付費服務(wù)的明細記錄，應(yīng)提請消費者簽字確認；否則，商家無權(quán)從托管賬戶中扣劃消費金額。發(fā)生經(jīng)營場所變更和維修、租期屆滿、法定代表人變更、企業(yè)合并、分立、轉(zhuǎn)讓和解散清算等情形，商家應(yīng)及時通知每位預(yù)付式消費者并在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)持續(xù)公示，充分尊重消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)（包括解約權(quán)）。最后，商家應(yīng)忠實履行合同附隨義務(wù)，尊重和保護消費者的隱私權(quán)和個人信息保護權(quán)。

廣大消費者要提高警惕，加強自我保護意識。在接受預(yù)付式消費前，消費者要保持理性、成熟的消費心態(tài)，不能盲信推銷話術(shù)。在接受商品或服務(wù)時，消費者要保存相關(guān)票證和電子證據(jù)，以便在維權(quán)時能就權(quán)利主張履行舉證責(zé)任。消費者應(yīng)及時關(guān)注商家的經(jīng)營動態(tài)和信用狀況，并在商家攜款“跑路”之前及時行權(quán)止損。

（作者為對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授）

【參考文獻】

①趙云：《我國預(yù)付費消費合同法律規(guī)制探析——以消費者權(quán)益的法律保護為視角》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》，2013年第2期。

②劉俊海、徐海燕：《論消費者權(quán)益保護理念的升華與制度創(chuàng)新——以我國〈消費者權(quán)益保護法〉修改為中心》，《法學(xué)雜志》，2013年第5期。

③劉俊海：《論新時代的契約精神》，《揚州大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》，2018年第4期。

責(zé)編/銀冰瑤 美編/楊玲玲

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