【摘要】在信息技術時代，新就業(yè)形態(tài)在吸納就業(yè)、促進經(jīng)濟和社會發(fā)展中發(fā)揮著重要作用。在眾多類型的新就業(yè)形態(tài)中，那些以自然人的身份、以個體化而非組織化方式從信息技術平臺上承接工作事項的從業(yè)人員的勞動權益保障問題，是新就業(yè)形態(tài)發(fā)展過程中最主要的“短板”。從勞動從屬性的角度來看，他們的勞動是介于從屬勞動和獨立勞動之間的第三類勞動。在勞動二分法的框架下，無論是將第三類勞動從業(yè)人員推向雇員一側，還是推向獨立勞動者一側以解決其勞動權益保障問題，都存在一定局限。針對第三類勞動進行單獨立法，構建起“從屬勞動—第三類勞動—獨立勞動”多層次的完整的勞動保障體系或將成為發(fā)揮新就業(yè)形態(tài)積極作用的必由之路。
【關鍵詞】 新就業(yè)形態(tài) 第三類勞動 勞動權益保障
【中圖分類號】 D922.5 【文獻標識碼】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.08.006
引言
經(jīng)濟結構的轉型升級、信息和通訊技術（ICT）的發(fā)展與應用，改變了人們的就業(yè)方式、工作方式，以“去雇主化”“多雇主化”等為主要特征的、有別于傳統(tǒng)標準化就業(yè)的各種新就業(yè)形態(tài)在全球范圍內快速興起，在我國亦是如此。新就業(yè)形態(tài)在吸納就業(yè)、保障民生、促進經(jīng)濟社會發(fā)展等方面發(fā)揮著重要作用。國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心連續(xù)幾年發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告》顯示，從2016年到2020年依賴平臺經(jīng)濟提供服務的人數(shù)分別為6000萬人、7000萬人、7500萬人、7800萬人和8400萬人[1]；美團研究院的數(shù)據(jù)顯示，2019年通過美團獲得收入的騎手總數(shù)達到398.7萬人（美團研究院，2020）；中國人民大學國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院發(fā)布的《靈工時代：抖音平臺促進就業(yè)研究報告》顯示，2019年8月至2020年8月，共有2097萬人通過抖音平臺從事創(chuàng)作、直播、電商等工作而直接獲得收入（中國人民大學國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院課題組，2020）；餓了么2021年月活躍騎手（每月跑夠一單以上）數(shù)量為85萬（楊偉國、吳清軍、張建國、汪建華、陳雯，2021）；2021年5月20日，在國務院新聞辦公室舉行的國務院政策例行吹風會上，人力資源和社會保障部就業(yè)促進司負責人宋鑫透露，目前個人經(jīng)營非全日制以及新就業(yè)形態(tài)等靈活就業(yè)規(guī)模達到2億人[2]。
隨著新就業(yè)形態(tài)的快速發(fā)展，相關從業(yè)人員也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，但最值得關注的是其中的低技能勞動者。在各種形式新就業(yè)形態(tài)的從業(yè)人員當中，既包括通常所謂的“兩個輪子”（外賣員）、“三個輪子”（快遞員）、“四個輪子”（網(wǎng)約車）等技能要求相對低的勞動者，也包括依賴網(wǎng)絡平臺承接編程、文案創(chuàng)作、音頻或視頻編輯、遠程技術服務等有著較高專業(yè)技能要求工作的從業(yè)人員。并且可以預知的是，將有越來越多的高技能勞動者借助信息技術平臺以非雇員的方式承接特定勞務以實現(xiàn)就業(yè)。然而，就當前的發(fā)展現(xiàn)狀而言，新就業(yè)形態(tài)吸納最多的就業(yè)人員是那些技能要求相對較低的勞動者，包括一些隨經(jīng)濟結構轉型和產(chǎn)業(yè)升級而從傳統(tǒng)行業(yè)分流出來的勞動者。低技能勞動者不僅就業(yè)穩(wěn)定性差，而且其經(jīng)濟脆弱性相較于高技能勞動者也更為突出，因此針對他們的勞動權益保障問題也更緊迫。
新就業(yè)形態(tài)不僅具有很強的吸納就業(yè)作用，且在分流、吸納傳統(tǒng)行業(yè)溢出的勞動力方面也發(fā)揮著積極作用。但新就業(yè)形態(tài)也存在著“短板”，那就是相關從業(yè)人員的勞動權益保障問題，對那些低技能的勞動者而言，這一問題尤為突出。如何順應潮流，發(fā)揮新就業(yè)形態(tài)在就業(yè)和經(jīng)濟社會發(fā)展中的積極作用，同時補齊新就業(yè)形態(tài)的短板，成為一個在理論和實踐層面都不可回避的問題。
新就業(yè)形態(tài)類型劃分
盡管新就業(yè)形態(tài)這一概念于2015年10月就出現(xiàn)在官方話語當中（《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第五次全體會議公報》提出，要“加強對靈活就業(yè)、新就業(yè)形態(tài)的支持”），但無論在政策實踐當中，還是在理論討論當中，這一概念通常有著眾多意涵，并且經(jīng)常被人們混淆。新就業(yè)形態(tài)發(fā)展過程中面臨的最大短板是相關從業(yè)人員勞動權益保障問題，但不是所有類型的新就業(yè)形態(tài)都面臨這一問題。在討論新就業(yè)形態(tài)之勞動權益保障問題之前，有必要對其作出類型劃分。
新就業(yè)形態(tài)之“新”是相對于傳統(tǒng)意義上的就業(yè)形態(tài)，或工業(yè)化時代典型的從屬勞動而言的。傳統(tǒng)意義上的就業(yè)形態(tài)通常被稱作標準化就業(yè)（standard employment）。從勞動關系的角度來看，標準化就業(yè)存在著明確的“雇主—雇員”對應關系，即存在通常所謂的明確的勞動關系。從勞動方式的角度來看，標準化就業(yè)，特別是工業(yè)化時代的標準化就業(yè)通常表現(xiàn)為工作時間、地點的相對固定，勞動過程受控性強等特點。隨著信息和通訊技術的發(fā)展和運用，各種新經(jīng)濟和新業(yè)態(tài)得以快速發(fā)展，在勞動關系和勞動方式上有別于標準化就業(yè)及工業(yè)化時代典型勞動的各種新就業(yè)形態(tài)開始興起。
從勞動方式的角度來看，新技術的發(fā)展使得彈性工作（如時間的彈性化、工作地點非固定化）、在線辦公、遠程辦公、匿名化勞動、自主勞動等各種新形態(tài)的勞動方式成為可能。就新的勞動方式而言，如果這些勞動是從屬勞動，即存在明確的雇傭關系，那么這類所謂的新形態(tài)就業(yè)之“新”僅在于勞動方式的“新”，而不是勞動關系的“新”，因此這些就業(yè)形態(tài)依然可以按照傳統(tǒng)意義上的、建立在標準化就業(yè)基礎之上的勞動法規(guī)進行規(guī)制，實現(xiàn)勞動權益保護。
從勞動關系的角度來看，新就業(yè)形態(tài)又可以分為兩類：其一是以“去雇主化”為特征的新就業(yè)形態(tài)，其二是以“多雇主化”為特征的新就業(yè)形態(tài)（方長春，2020）。“多雇主化”就業(yè)指的是有別于標準化就業(yè)之雇員與雇主的一一對應關系，存在單個雇員對應多個雇主的情形，2020年新冠肺炎疫情期間出現(xiàn)的“共享用工”就與這種類型的新就業(yè)形態(tài)類似。就“多雇主化”就業(yè)而言，一方面，這類就業(yè)形態(tài)盡管在特殊時期（如新冠肺炎疫情肆虐期間）出現(xiàn)，但總體而言在中國并不多見，因此相應的勞動權益保障問題并沒有成為突出的社會問題；另一方面，盡管存在“一對多”的情形，但“多雇主化”依舊存在所謂的雇員與雇主的對應關系，相關的勞動權益保障問題主要集中在雇主間責任劃分和協(xié)調上，即并沒有帶來難以克服的挑戰(zhàn)。真正對勞動權益保障問題帶來挑戰(zhàn)的是以“去雇主化”為外在特征的新就業(yè)形態(tài)。
以“去雇主化”為外在特征的新就業(yè)形態(tài)指的是缺少明確的“雇主—雇員”對應關系，或者說不存在明確勞動關系的就業(yè)形態(tài)。隨著信息技術平臺的發(fā)展，越來越多的公司或機構借助互聯(lián)網(wǎng)信息技術平臺將大量臨時性、靈活性的工作，或將以往常規(guī)的工作打包或拆分成不同的工作項目（任務），或將以往由員工或特定供應商執(zhí)行的工作任務，分包給信息平臺上的獨立協(xié)議人（independent contractor）或獨立勞動工作者（independent worker）、自由職業(yè)者、大型網(wǎng)絡平臺上或在線社區(qū)中的大眾（注冊用戶）等來完成，并按照任務或項目支付酬勞（而非薪水）。在這樣的過程中，承接相應工作事項的勞動者與工作事項的發(fā)包／發(fā)布方、平臺企業(yè)等，都沒有構成雇用關系，即表現(xiàn)出找不到“雇主”“去雇主化”的特征。由于缺乏明確的雇傭關系，這是一種典型的非標準化就業(yè)。
需要進一步說明的是，如果工作事項的承接主體是個體工商戶、公司法人（如勞務派遣公司或其他非人力資源類公司等），或其他非法人組織，那么承接主體與工作任務（項目）發(fā)包／發(fā)布方之間是一種典型的民事法律關系。對于這類承接活動，相關的勞務承攬活動可以按照合同法進行規(guī)制，其中所涉及的勞動權益保障并不構成新的社會問題。真正構成挑戰(zhàn)的是，那些以自然人的身份、以個體化（而非組織化）的方式在上述平臺上承接工作事項的勞動者的權益保障問題。
與新就業(yè)形態(tài)相關聯(lián)的另一個概念是平臺用工，但并不是所有類型的平臺用工都面臨勞動權益保障方面的問題。有學者將平臺組織劃分為自治型平臺和組織型平臺，自治型平臺是依據(jù)居間合同為勞務供需雙方提供交易服務，并收取一定比例服務費的平臺，平臺本身不參與勞務交易及其定價，如美國的Amazon's Mechanical Turk（AMT）和我國的豬八戒網(wǎng)等；而組織型平臺則是勞務交易的組織者，平臺分別與勞務供需雙方締約，網(wǎng)約車、外賣配送、同城快遞、網(wǎng)約代駕等主要用工平臺均屬于組織型平臺（王天玉，2019）。新就業(yè)形態(tài)及其權益保障所關注的是組織型平臺所發(fā)生的用工，但并不涉及這類平臺組織的全部用工。組織型平臺上的用工又可以分為這樣幾種形式：平臺本身運行所需要的自雇用工（如平臺自雇的技術人員、營銷人員等）、平臺雇用的勞務提供者（如一些外賣平臺的“專送”）、以勞務派遣或服務外包形式的用工、以自然人身份且以個體化方式承接勞務或工作事項的勞動者（如一些外賣平臺的“眾包”）。對平臺自雇人員（前述第一和第二種類型）而言，因為有著明確的勞動關系，因此可以按照勞動法進行規(guī)制和實現(xiàn)權益保障。就勞務派遣或服務外包而言，由于勞動者隸屬于派遣公司或服務承接商，其中所涉及的勞動權益保障則可以按照《勞動法》《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》等加以規(guī)范。平臺用工中真正值得關注的權益保障問題所涉及的是平臺以“眾包”方式進行的用工，或者說是前文提及的那些以自然人身份、以個體化（而非組織化）的方式在平臺上承接工作事項的勞動者的權益保障問題。
通過對廣義上的新就業(yè)形態(tài)做出類型化的區(qū)分可以發(fā)現(xiàn)，新就業(yè)形態(tài)帶來的勞動權益保障問題所涉及的是那些依托信息技術平臺，以自然人的身份、以個體化方式承接工作事項的勞動者（后文簡稱為平臺從業(yè)人員）。從外在形式上來看，他們的勞動表現(xiàn)出“去雇主化”的特征，即他們的勞動不具有從屬性。那么他們的法律身份如何認定呢？按照現(xiàn)行的勞動二分法，既然他們的勞動不是從屬勞動，那么便是獨立勞動。這種基于二分法的做法將他們排斥在勞動法規(guī)的保護之外，而將其以獨立承包人／承攬人／協(xié)議人的身份劃入合同法等民法的規(guī)制，也就是說，現(xiàn)行的基于標準化勞動的勞動保障措施難以涵蓋他們。然而，他們的勞動究竟是不是獨立勞動，值得進一步思考。接下來，本文將從勞動從屬性的角度對這類就業(yè)形態(tài)展開分析。
獨立勞動抑或第三類勞動
將勞動按照從屬勞動和獨立勞動進行“二分”是我國當前的基本做法。按照“勞動二分”法可以區(qū)分出兩類法律主體，即勞動者與民事主體。從屬勞動受勞動法的規(guī)制，勞動者因此享有相應的勞動權益保障（如保險、工時、休假等各類保障等，且雇主承擔相應的權益保障責任）。獨立勞動意味著勞務供給方是平等的民事主體，勞務供需雙方關系受到合同法等法律的規(guī)制，勞務的受領方不承擔雇主責任，勞務供給方也無法按照勞動法享有雇傭勞動中勞動者的相應權益。如前文所述，當勞務的供給方是個體工商戶、公司法人或其他非法人組織時，即便其中涉及勞動者權益問題，也與勞務的受領方無關，因此也不在本文的討論范圍之內。值得關注的是，在諸種新就業(yè)形態(tài)中，存在大量的以自然人的身份、以個體化（而非組織化）的方式在互聯(lián)網(wǎng)等信息技術平臺上承接工作事項的勞動者（如前文所述以“眾包”的方式承接工作事項的個體化勞動者）。對于這類勞動者而言，按照現(xiàn)行的做法，他們的勞動通常被劃歸為獨立勞動，他們無法像從屬勞動的勞動者那樣，將其勞動權益保障的部分責任訴諸所謂的雇主。并且如后文所述，盡管近期國家出臺多項關于促進新就業(yè)形態(tài)發(fā)展、保障相關從業(yè)人員權益的政策文件，但在涉及勞務受領方（如平臺）責任時，也只能是鼓勵，而非強制。然而這類從業(yè)人員的勞動真的具有獨立性，或者說缺乏從屬性嗎？
就勞動從屬性而言，盡管大陸法系和英美法系，以及不同國家和地區(qū)在理解上存在出入，但對這一概念基本內涵的理解卻有一定的一致性。概言之，勞動從屬性包含三重內涵：人格從屬、經(jīng)濟從屬和組織從屬。人格從屬性通常是認定勞動關系最主要的標準。所謂人格從屬性指的是勞務給付者的勞務給付行為受到勞務受領者的指揮、監(jiān)督與控制。由于勞務供給過程受到監(jiān)督和控制，相對于勞務受領者而言，給付者就處在相對弱勢的地位，而勞動法及相關權益保障措施的出臺正是對相對弱勢者的一種保護。經(jīng)濟從屬性通常包含這樣幾層含義：勞動者的勞動是為了獲得報酬、勞動者的生活來源主要依賴于勞務的受領者（雇主）、勞動者的勞動具有“利他性”（即是為了受領者的利益勞動，而不是為自己勞動）。組織從屬性的部分內容與人格從屬性和經(jīng)濟從屬性交叉，因此也有學者認為組織從屬性在學界未必被廣泛接受（葉嘉敏、李少軍，2020）。但考慮到現(xiàn)代勞動中的部分人格從屬性有所淡化（如勞動方式的變化帶來的勞動控制的淡化等），組織從屬性在一些國家和地區(qū)也被強調。組織從屬性強調勞務供給者被納入組織內，其勞動是組織的一部分（是組織業(yè)務所需的），勞務供給是由勞動者親自完成（無他人替代），勞動過程由組織提供生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具等。
國內有關勞動關系認定的規(guī)范性文件是2005年原勞動和社會保障部發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）。該通知提出具備以下三種情形的，勞動關系成立：（1）用工單位和符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。盡管該通知所涉及的內容過于抽象和簡潔，但從內容來看，其所強調的也正是從勞動從屬性的角度來認定勞動關系。
根據(jù)前文對新就業(yè)形態(tài)的類型劃分，在平臺從業(yè)人員當中，存在大量以自然人的身份、以個體化而非組織化的方式在信息技術平臺承接工作事項的從業(yè)人員，他們的勞動通常被默認為是獨立勞動。即他們與平臺及相關企業(yè)之間不構成勞動關系，而是承攬與委托關系，是民事主體之間的一種平等關系。相應地，他們無法受到勞動法的保護，也不能按照勞動者（雇員）的身份享有相應的權益保障。然而，現(xiàn)有的司法案例和經(jīng)驗研究在一定程度上表明，相當一部分平臺從業(yè)人員，其勞動既不具備完全意義上的勞動從屬性（如他們具有一定的勞動自主性），但同時也不是完全意義上的獨立勞動。
在司法案例中，最為經(jīng)典的是美國Uber案件（參見陸胤、李盛楠，2016，對相關案件的介紹）。從Uber司法案件可以看出，司法爭議的焦點是Uber司機究竟是勞動者（雇員）還是獨立協(xié)議商／承包商。認定Uber司機為雇員的理由在于，平臺公司對司機的勞動行為進行了控制；而認定Uber司機為獨立協(xié)議商的理由在于，司機在工作時間、地點上有著一定的自主性。從對類似案件的不同看法中可以看出，網(wǎng)約車司機的工作可能兼具了從屬性和自主性的特征。在國內司法實踐中，針對平臺從業(yè)人員的法律身份的認定也存在不同甚至完全相反的看法。舉例來說，2020年北京市朝陽區(qū)人民法院發(fā)布“民營企業(yè)勞動爭議”典型案例之“郭某與某外賣配送平臺確認勞動關系糾紛案”表明，騎手訴平臺勞動關系未被認定的理由是：騎手根據(jù)自己實際情況選擇接單，平臺沒有強制工作任務要求，也沒有強制在線時間要求，其報酬按單結算，故勞動關系不成立[3]。然而，江蘇省蘇州市中級人民法院于2021年12月28日發(fā)布的“圣某訴某平臺管理公司確認勞動關系案”則表明，即便平臺企業(yè)引導勞動者注冊成個體工商戶，如果勞動從屬性存在，所謂的勞務關系也難以掩蓋勞動關系[4]。
越來越多的研究揭示和分析了平臺勞動的勞動控制及其控制邏輯。一項針對Uber司機工作過程的經(jīng)驗研究表明，Uber平臺通過間接控制的方式加大了對Uber司機工作過程的控制；Uber應用程序產(chǎn)生的信息和權力不對稱是其對司機進行結構性控制的基礎，數(shù)字技術和算法的運用在企業(yè)和勞動者之間構建了有利于企業(yè)的不對稱關系（Rosenblat & Stark, 2016）。國內一項針對某移動出行平臺上的司機勞動過程的研究表明，“與傳統(tǒng)勞動過程控制不同的是，平臺對勞動控制變得更加碎片化，平臺對勞動過程的控制和勞動者擁有工作自主權是同時并存的”，并且，“盡管勞動者享有一定的工作自主權，但是當勞動者在平臺上工作時，平臺對在線工作過程的控制變得更強，也更具隱蔽性”（吳清軍、李貞，2018）。在有關平臺勞動之勞動控制的討論中，“算法控制”越來越引發(fā)人們的關注。“算法利用數(shù)據(jù)技術實現(xiàn)對勞動者的跨時空支配，勞動過程從現(xiàn)實世界向算法世界延展”（姚鵬斌，2022）?；谒惴ǖ膭趧涌刂聘唠[蔽性和間接性，這使得基于傳統(tǒng)的勞動從屬理論和認定方法難以對是否具有勞動從屬性作出準確判斷。同時，算法規(guī)制的不透明性也有助于遮蔽勞動從屬的事實，模糊雇員與獨立勞動者之間的界線。有學者甚至指出，由于存在受算法指令和算法監(jiān)督管理的情況，“算法勞動者從身份上與算法平臺形成了技術從屬關系”（姚鵬斌，2022）。除了算法因素之外，平臺從業(yè)者法律身份認定的復雜性也受到所謂勞動工具、生產(chǎn)資料的影響。生產(chǎn)資料（勞動條件）為勞動者所有還是他人所有，通常被當作自營、獨立勞動或受雇勞動區(qū)分標準（王全興，2017）。但有觀點認為，在勞動控制沒有削弱的前提下，自備工具（如網(wǎng)約車司機自備汽車）不僅不能削弱勞動從屬性，反而增加勞動者承擔投資生產(chǎn)工具的經(jīng)營性風險，進一步加劇了從業(yè)人員的不利地位（肖竹，2021）。實際上，在數(shù)字經(jīng)濟時代，相較于物質性的生產(chǎn)資料和生產(chǎn)條件，數(shù)據(jù)、信息等的生產(chǎn)資料、生產(chǎn)條件意涵越來越不容忽視。
按照勞動從屬性，由于平臺勞動具有一定的勞動自主性（如是否以及何時上線、接單等），相關從業(yè)人員通常被認定為獨立勞動者。然而，正如上文分析的那樣，無論是司法實踐還是經(jīng)驗研究都表明，平臺勞動盡管可能不具備完全意義上的從屬性，但一定程度上的從屬性的存在又是不可回避的事實。從這個意義上來看，平臺勞動具有準從屬性，平臺勞動，特別是本文提到的以自然人的身份、以個體化方式從平臺承接工作事項的從業(yè)人員的勞動，可以稱為介于從屬勞動和獨立勞動之間的“第三類勞動”，是一種介于“雇員”（employee）和“獨立協(xié)議人／獨立承包商”（independent contractor）中間的“準雇員／類雇員”。類似就業(yè)身份也被美國前勞工部長、康奈爾大學教授塞斯·哈里斯（Seth D. Harris）等稱為“獨立工作者”（independent worker）（Harris & Krueger, 2015）。
其實與“類雇員／準雇員”，或者說“第三類勞動者”等類似的概念很早就出現(xiàn)在德國的法律系統(tǒng)當中。德國《勞動法院法》于1926年首次在法律上界定了類雇員，類雇員指的是那些不存在于一種勞動關系之中、代表他人并為他人工作負責的人（這些人主要包括家內工作者）；其目的在于將那些不在工廠中勞動，卻有一定保護需求的人納入法律保障的范圍，最終形成“自營業(yè)者—類雇員—勞動者”的“勞動三分法”的法律保護框架（王天玉，2020a）。
將平臺從業(yè)人員認定為準雇員，將其勞動認定為介于從屬勞動和獨立勞動之間的一種形態(tài)，強調其勞動過程的部分從屬性，得到學界一定的認同。譬如有學者指出按照“從屬性”到“依賴性”標準，我國對于平臺勞動者也可以進行三元劃分，根據(jù)其類型分別給予保護（陸海娜、陳以恒，2020）。也有學者強調平臺勞動的經(jīng)濟從屬性，并指出，“平臺用工之勞務提供者既因‘經(jīng)營性勞動’而具有一定的自主性，又因其勞動方式、市場地位、生存依賴等因素而形成對平臺的經(jīng)濟從屬性，符合類雇員要件，可視為類雇員在信息化時代之新形象”（王天玉，2020a）。其實根據(jù)前文有關勞動控制，特別是算法控制的討論可以看出，平臺勞動不僅具有一定的經(jīng)濟從屬性，也具有一定的人格從屬性。概言之，對于平臺勞動而言，一定程度的，或曰部分從屬性的存在，決定了這一勞動形態(tài)既不同于從屬勞動，也不同于獨立勞動，而是介于兩者之間的第三類勞動。
雖然國家的正式文件當中沒有使用“第三類勞動”這個概念，但與這一類型勞動相關的表述，在官方文件中其實已有所涉，只是相關權益保障問題依舊缺乏明確的規(guī)范。2021年7月，人力資源和社會保障部等八部門共同印發(fā)的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發(fā)〔56〕號）（下文簡稱指導意見）在提及規(guī)范用工時，除了勞務派遣等合作用工方式之外，還提到三種類型的用工：“符合勞動關系情形的”“不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的”和“個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等”。這其中的第二種情形所涉及的正是本文所謂的第三類勞動。
第三類勞動／準從屬勞動已然成為一種客觀事實，那么如何有效地保護這類勞動者的權益呢？這是個世界性的難題，理論界和實踐層面對此有著不同的看法和建議。
第三類勞動權益保障的不同思路及其挑戰(zhàn)
就第三類勞動而言，或者說，就前述指導意見所提及的“不完全符合確立勞動關系”的用工形式而言，目前還缺乏明確的法律規(guī)范以確保相關的勞動權益，指導意見所給出的也僅僅是一種“指導”，缺乏明確的限定。譬如該指導意見第二條指出，“不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理（以下簡稱不完全符合確立勞動關系情形）的，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務”。但對如何“合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務”，并沒有作出明確規(guī)定；并且訂立書面協(xié)議的主導權也是在企業(yè)。指導意見第五條指出，“健全最低工資和支付保障制度，推動將不完全符合確立勞動關系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者納入制度保障范圍”。但對如何“納入”，納入何種“制度保障”，也沒有給出明確的意見。指導意見第八條提出，“企業(yè)要引導和支持不完全符合確立勞動關系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者根據(jù)自身情況參加相應的社會保險”，這只是對企業(yè)的一種建議，實際上社會保險責任主要還在勞動者自身。
新就業(yè)形態(tài)發(fā)展過程中的勞動權益保障“短板”是個世界性的難題，目前并沒有最有效的解決辦法。就國內的情況而言，首先國家層面高度重視，譬如，2021年除了前述人力資源與社會保障部等八部門出臺的維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動權益保障的指導意見之外，國家市場監(jiān)督總局等七部委聯(lián)合發(fā)布了《關于落實網(wǎng)絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》（國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38號），交通運輸部等部門聯(lián)合印發(fā)的《關于做好快遞員群體合法權益保障工作的意見》（交郵政發(fā)〔2021〕59號），等等。其次，國家也鼓勵各地在實踐層面進行積極探索，并開展了新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障試點工作?？偨Y實踐層面和理論層面的現(xiàn)有探索工作，新就業(yè)形態(tài)的勞動權益保障存在以下幾種思路。
其一，“偏向獨立勞動”，或身份認定的“靈活就業(yè)人員”化。這一思路是在未找到更為恰當?shù)谋Ｕ洗胧┲?，當前各地政策實踐的主導模式。具體而言，基于勞動二分法，平臺從業(yè)人員中（不含勞務派遣等合作用工情形），凡是不符合確立勞動關系情形的勞動者，大多被當作靈活就業(yè)人員對待，或者說被劃歸為前述人社部等八部門出臺的指導意見中所謂的“個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)”的情形。換言之，本文所謂的第三類勞動，由于勞動從屬性不足，相關從業(yè)人員其實是被當作獨立勞動者對待。在具體實踐當中，為了將相關從業(yè)人員，特別是所謂的第三類勞動的從業(yè)人員認定為獨立勞動者，一些地方甚至出現(xiàn)了鼓勵平臺從業(yè)人員注冊成為個體工商戶的做法（如江蘇昆山的“好活”模式和北京的“趣活”模式）。就這類從業(yè)人員的養(yǎng)老和醫(yī)療保險而言，由于被默認為獨立勞動，現(xiàn)有的政策是鼓勵他們以靈活就業(yè)人員的身份自主參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老和醫(yī)療保險，或參加城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老和醫(yī)療保險。并且，為了鼓勵他們以這類方式參加社會保險，各地也出臺了各種輔助措施，如設置多檔多層次的保險、消除戶籍限制（方便異地參保，或社保轉接）、給予政府補貼，等等。對這些從業(yè)人員而言，這是一種相對不充分的保障，并且存在以下問題：（1）由于缺少雇主的分擔，參保人員的個體負擔較重；（2）養(yǎng)老和醫(yī)療保障的保障力度相對較低；（3）從業(yè)人員參保積極性相對較低；（4）工傷和失業(yè)保險的缺失，職業(yè)傷害難以得到有效保護；（5）最低工資及其給付、工時、休假等無法得到有效保障，等等。針對其中的工傷和職業(yè)傷害問題，目前的一些做法是鼓勵以商業(yè)性保險作為替代，同時鼓勵平臺企業(yè)給予一定的支持，但這些都沒有十分有效地、更難說從根本上解決職業(yè)傷害保障問題。換言之，即便第三類勞動可以納入獨立勞動的范疇，獨立勞動者本身的相對弱勢也制約了其權益保障。此外，如果政策偏向“獨立勞動”，還可能誘發(fā)企業(yè)將“雇員”轉變?yōu)?ldquo;獨立勞動者”以降低用工成本、逃避用工責任。由于上述缺陷的存在，按照“偏向獨立勞動”，或身份認定的“靈活就業(yè)人員”化的思路，相關舉措并沒有有效地解決新就業(yè)形態(tài)的“短板”問題。
其二，“偏向從屬勞動”，或者說“坐實勞動關系”。這一思路的基本假定是，將一部分從業(yè)人員納入從屬勞動的范疇，使其成為“雇員”，這樣他們的勞動權益就可以依據(jù)勞動法等加以保護。根據(jù)前文有關第三類勞動的從屬性及算法控制的相關討論，這一思路有其一定的理論依據(jù)。有學者甚至指出，“雇傭關系仍然是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中用工關系的基本形態(tài)，其性質仍然是一種從屬性的雇傭勞動”“只有確認雇傭關系基本框架，并加強和改善勞動法律規(guī)制，方能實現(xiàn)勞動者基本權益保障和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟有序持續(xù)發(fā)展的內在統(tǒng)一”（常凱、鄭小靜，2019）；至少“共享經(jīng)濟平臺應該承擔起勞動者在在線勞動過程中的雇主責任”（吳清軍、楊偉國，2018）。依據(jù)這一思路，相關做法通常體現(xiàn)在兩個方面：一方面是鼓勵平臺企業(yè)與從業(yè)人員簽訂勞動合同；另一方面是放寬對勞動從屬性的認定標準。先來看第一個方面的做法。社會保障支出在企業(yè)用工成本中占據(jù)較大份額，這已是一個不爭的客觀事實，“坐實勞動關系”必然會增加平臺企業(yè)的用工成本，壓縮其發(fā)展空間，因此推進難度較大。其實，撇開新經(jīng)濟、新技術發(fā)展等因素，平臺企業(yè)的發(fā)展、平臺企業(yè)得以生存，在一定程度上正是得益于其規(guī)避了“社保費”，坐實勞動關系則必然在一定程度上動搖其現(xiàn)有利益。在經(jīng)濟下行壓力不減的背景下，“穩(wěn)市場主體”也是地方政府“六穩(wěn)”“六保”的重要職責，坐實勞動關系有可能壓縮平臺企業(yè)的發(fā)展空間，這顯然也不是地方政府所希望的。再來看第二個方面的做法。這一做法的思路是“放寬從屬性標準，擴大勞動法適用范圍”（王天玉，2020a），或者是在現(xiàn)有的勞動法的框架下，強化對平臺就業(yè)中的“隱蔽性雇用”的甄別和規(guī)范，以勞動權利的具體化擴展作為基本思路（肖竹，2018），將部分第三類勞動的從業(yè)人員納入“雇員”的范疇，進而解決其勞動權益保障問題。從一般意義上來擴大勞動法的適用范圍，由于認定標準的缺乏和認定程序的繁雜，通常會面臨諸多問題。我國現(xiàn)行的關于勞動關系認定的主要依據(jù)缺乏詳盡標準（缺乏如美國加州的Borello Test、AB5等之類的對工作者的詳細分類標準），這給放寬勞動從屬性帶來一定難度。有學者指出，傳統(tǒng)勞動關系概念和判定標準仍可包容網(wǎng)絡平臺用工關系，“對網(wǎng)絡平臺用工勞動關系的認定”要“更加注重實質從屬性”（謝增毅，2018）。這種“注重實質從屬性”在具體、個別的司法案例中可以實現(xiàn)，但在更一般意義上，或者法規(guī)意義上作出分類和判斷則存在較大的難度。此外，有學者提出，根據(jù)從屬性的強弱拓展勞動法的保護范圍，對“非典型勞動”進行“部分保護”（王全興、劉琦，2019）。但質疑者則認為，若“大勞動法”方案下的“部分保護”是以立法的形式作出，其實就是對不完全從屬勞動的單獨立法，只是沒有采用“類雇員”的表述而已，而且這種做法還會帶來典型勞動法與非典型勞動法的邊界劃分的復雜性等問題（王天玉，2020a）。隨著新經(jīng)濟、新技術的發(fā)展，新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展是一個世界性的時代趨勢，將新就業(yè)形態(tài)“壓縮至”傳統(tǒng)的標準化就業(yè)形態(tài)，不符合時代潮流，這“會扼殺平臺經(jīng)濟的活力，最終使勞動者失去就業(yè)機會，影響其生存權”（陸海娜、陳以恒，2020）。
其三，為“第三類勞動”單獨立法，建構獨立的保障體系。如前所述，基于從屬勞動與獨立勞動的二分法，無論是將平臺從業(yè)人員劃歸為雇員還是劃歸為獨立勞動者，都存在一定的局限。“勞動二分法”在結構上是兩極化的，中間缺乏過渡，這使得平臺從業(yè)人員的權益難以獲得充分保障（王天玉，2020a）。鑒于此，根據(jù)平臺勞動的部分從屬性特征，或者說準從屬性特征，有學者提議對這種所謂的第三類勞動單獨立法，構建獨立的勞動保障體系，最終形成“從屬勞動—準從屬勞動—獨立勞動”三類勞動權益保障構成的完整的社會保障體系。如有學者指出，應根據(jù)類雇員之學理，在勞動法中選取適當制度，針對勞務提供者自身的保障需求，構建規(guī)范體系，推動現(xiàn)有的“勞動二分法”向“勞動三分法”轉型（王天玉，2020a）。也有學者指出，對勞動類型作三元劃分，對“第三類勞動者”進行適合其從業(yè)特點的專門保護，既有國際法的法律依據(jù)，又符合平衡勞動者保護和平臺經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的立法目的，同時也具有可操作性（陸海娜、陳以恒，2020）。將第三類勞動者區(qū)別于雇員和獨立勞動者，加以單獨對待，在國際社會中確實存在類似的先例，如加拿大的“依賴性承包人”、英國的“非雇員勞動者”、德國的“類雇員人”、西班牙的“經(jīng)濟依賴性自雇傭勞動者”以及意大利的“準從屬性勞動者”等（肖竹，2018）。前文提及的美國前勞工部長哈里斯教授等也強調，要為“獨立工作者”單獨設立一個類別，并且給予他們單獨的保護（賽思·D. 哈瑞斯，2018）。就國內實踐而言，有學者指出，一些針對平臺從業(yè)人員的不以傳統(tǒng)勞動關系為資格限制的、利用了網(wǎng)絡平臺優(yōu)勢為勞動者提供權益保障的工會組織的成立，使得第三類勞動者的認定具有了《工會法》意義上的法律基礎（陸海娜、陳以恒，2020）。當然，第三類勞動劃分這一思路也遭到了一些質疑。有學者甚至直接提出，“由于網(wǎng)絡平臺用工的復雜性、差異性，我國目前暫時不必針對網(wǎng)絡平臺工人的身份制定專門規(guī)則”（謝增毅，2018）。質疑的主要理由之一是，第三類勞動的劃分在操作層面的復雜性（Sprague, 2015），及其可能加劇雇員身份認定的復雜性，甚至導致勞動者分類錯誤的增加。此外，平臺從業(yè)人員在多個平臺之間的切換也增加了身份認定的復雜性和從屬對象認定的復雜性。而“我國特殊的制度背景與理論基礎，更為第三類勞動者在我國的適用性與可行性增添了不小的障礙”（肖竹，2018）。盡管就第三類勞動單獨立法這一思路還處在理論設想階段，且受到一定質疑，但這一思路卻不失為解決新形態(tài)就業(yè)“短板”問題的一個重要的方向。
結語
平臺就業(yè)等新就業(yè)形態(tài)在當前吸納就業(yè)、保障民生、促進經(jīng)濟社會發(fā)展過程中發(fā)揮著積極作用，新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展與規(guī)模壯大也是信息技術時代用工方式變革難以阻擋的趨勢。然而就業(yè)形態(tài)的新型化也對勞動權益保障帶來了新的挑戰(zhàn)。本文通過劃分新就業(yè)形態(tài)的類型指出，真正帶來挑戰(zhàn)的是那些以自然人的身份、以個體化（而非組織化）方式在信息技術平臺承接工作事項的從業(yè)人員的勞動權益保障問題。從勞動從屬性的角度分析可以發(fā)現(xiàn)，這類從業(yè)人員的勞動既具有一定的勞動從屬性，同時又具有一定的自主性，是一種介于從屬勞動和獨立勞動之間的第三類勞動形態(tài)。第三類勞動從業(yè)人員的法律身份既不同于標準化就業(yè)中的雇員，又不是真正意義上的獨立承包商／協(xié)議商。在勞動二分法的框架下，他們的權益保障其實很難找到適用的法理依據(jù)。受到從屬勞動—獨立勞動，及勞動法—民法二分思路的影響，就第三類勞動者權益保障而言，相關領域出現(xiàn)了前文提到的第一種和第二種解決思路。這些思路，要么將他們“推向”雇員一側，坐實勞動關系，讓其接受勞動法的保護；要么將其“推向”獨立勞動一側，并在當前以靈活就業(yè)人員的方式保障其權益。在政策實踐過程中，這兩種解決問題的方式都得到積極嘗試，相關措施也將得到進一步精細化。然而，如前文討論的那樣，這兩種方式都有其局限性。這兩種方式所體現(xiàn)出來的“非此即彼”的邏輯沒有突破既有的法律框架和既有的勞動二分框架，其最終效果也不容樂觀。相對而言，考慮到第三類勞動的部分從屬性，筆者更認同第三種思路，即針對第三類勞動進行單獨立法，由此建構起從從屬勞動到準從屬勞動，再到獨立勞動的完整的、具有層次性的勞動權利保障體系。當然，正如前文分析的那樣，這一思路也面臨著眾多挑戰(zhàn)。突破現(xiàn)有的法律框架，進行制度創(chuàng)新難免會遇到許多困難?？紤]新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展趨勢，及其對從業(yè)人員個體層面和社會整體層面的重要性，“迎難而上”恐怕是時代的必然要求。
注釋
[1]數(shù)據(jù)來源：國家信息中心，http://www.sic.gov.cn/。
[2]參見中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2021zccfh/17/index.htm。
[3]北大法寶，編號：CLI.C.114460133，https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc47ae3f54596f3cda64a5ac0be50c48e04bdfb.html?keyword=%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%85%B3%E7%B3%BB%E5%B9%B3%E5%8F%B0。
[4]北大法寶，編號：CLI.C.405729216，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce1e16715b57c005fa3fb1a8151df4b49e6bdfb.html?keyword=%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%85%B3%E7%B3%BB%E5%B9%B3%E5%8F%B0。
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責 編／馬冰瑩
方長春，南京大學社會學系教授、博導，南京大學就業(yè)質量研究中心主任。研究方向為社會不平等、社會分層與流動、勞動就業(yè)及就業(yè)質量。主要著作有《地位差異及其再生產(chǎn)：轉型中國社會分層過程研究》、《江蘇省就業(yè)質量藍皮書2019》（編著）等。
